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    论劳动关系的界定

    发布时间: 2011-1-17 9:36:02 被阅览数: 3346 次 来源: 有法网

                    论劳动关系的界定
         ——全球化下的个人劳动关系调整:劳动合同法国际研讨会

    内容提要: 人民网北京11月5日电(记者 吴秋余)10月30日至31日,由中国人民大学法学院、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所共同主办的劳动法和社会保障法高峰论坛——“全球化下的个人劳动关系调整:劳动合同法国际研讨会”在中国人民大学法学院隆重举行。本次研讨会得到了法国巴黎第一大学、里昂第二大学以及“法语世界大学组织”的鼎力支持,是中法两国高等学府跨国交流活动的重要内容之一,也是法学院构建国际化学术平台的又一次盛会。   出席此次会议的中方嘉宾有:来自全国人大常委会法制工作委员会、人力资源和社会保障部、中华全国总工会、北京市劳动保障行政部门、北京市总工会的官员,来自北京市各级人民法院的法官和仲裁机构的仲裁员,来自中国社会科学院、清华大学、中国政法大学、中国劳动关系学院等国内多所高等院校和研究机构的劳动法学者,以及来自北京和各地的律师界代表;参会的外国嘉宾有法国驻华使馆法律参赞吕妍婧(Christine DA LUZ)女士,法国劳动法学会会长高蒂(Fran·ois Gaudu)教授、国际劳动法学会名誉会长韦蒂埃   (Jean-Maurice Verdier)教授、法国劳动法学会名誉会长尚穆(Antoine Jeammaud)教授,以及来自法国巴黎第一大学、里昂第二大学、澳大利亚墨尔本大学、柬埔寨金边大学等高校的著名学者和法、柬两国的律师。   会议开幕式由中国人民大学法学院党委书记兼副院长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授主持。林嘉教授代表法学院和研究所对与会嘉宾的到来表示了热烈的欢迎和诚挚的感谢。她表示,在全球化背景下如何完善个人劳动关系调整的法律制度以应对新的挑战是世界各国劳动法所共同面临的课题,本次研讨会的召开对于加强国际交流、完善各国立法无疑具有十分重要的意义。随后,中国人民大学法学院院长韩大元教授、法国驻华使馆法律参赞吕妍婧女士、全国人大法工委行政法室张世诚副主任、法国巴黎第十大学教授、法国劳动法学会名誉会长韦蒂埃教授以及中国法学会社会法学研究会名誉会长关怀教授分别作了致辞。   本次研讨会围绕着劳动合同(劳动关系)界定、劳动合同的解除和劳动合同的履行、劳动合同的种类及其立法选择、劳务派遣的法律问题、劳动合同法实施效果评价五大议题展开了为期一天半的讨论。

      

         主持人(中国人民大学法学院教授 黎建飞):大家上午好,我们马上开始我们的会议了。刚才开幕式大家都很激动,刚才也喝了咖啡、吃了点心,现在就该干活了。这一个单元,根据安排,是劳动合同和劳动关系的界定。在这个单元当中,五位专家将会给大家带来界定、界限、困境、真相和启示,所以大家会有很多的收获。我们发言的注意一下我们的时间,是10到15分钟,我们的法国专家专门带一个钟上来,这就是我们需要学习的,因为超时的要给听众支付加班工资,给大家明确一下这一点,所有的钱由我转交就可以了,给我就可以了。

        我们首先有请法国巴黎第一大学教授、法国劳动法学会会长高蒂先生给我们发表演讲,他的演讲主题是“法国劳动合同的界定”,大家欢迎。

        高蒂:谢谢主席先生,首先,我想说我非常高兴参加本次研讨会,它的准备时间已经很长了,人民大学法学院院长他也在巴黎大学读过书,我们还有一些法学院的同事也是我们的朋友,我们已经认识很久了,他们很有名,我们非常高兴祝贺人民大学法学院60周年的历史,我们还有很多学生在欧洲进行他们的硕士和博士学业的学习,我们非常印象深的就是,2007年制定了有关劳动合同法,我们和法国方面进行比较。我想,刚才就像其他同事们所说的,他们所考虑的,他们比如说在社会保障,还有劳动关系方面,可能将在巴黎或者北京,我们不断举行会议讨论这个主题,可以说比较法,中国的也好,法国的也好,甚至说大西洋,比如说柬埔寨等等,还有澳大利亚的,离大陆法并不太远,但是他这方面的立法也很强,所以对我们来说是很有意义的一个聚会的机会。

        我现在给大家讲一下法国劳动合同法的界定。劳动合同它是一个命名式的合同,作为民法里面来讲,从1984年开始的时候,我们就开始在民法规定中,已经提到了这些。我们主要是讲,提供这个服务的雇佣方面的合同。劳动法的界定没有今天显得这么重要了,也许,作为法国方面的领先者,他们获得了一些提高,比如说自由贸易使得在旧制度下,某些规定消失了,在19世纪,劳动者的工资,关于这个方面的关系又逐渐恶化。我们在建立劳动合同这方面的问题就是越来越重要。之所以这样说,也就是从19世纪末,由于劳动法,还有社会法方面的发展得到了空前提高。

        劳动合同法如果从19世纪末开始的话,雇主们他们必须要遵守一些个条款,比如说今天你签了劳动合同法,至少要有自己的公司,也必须要限制劳动时间。当然了,对于某些非劳动合同之外的话,尤其是私人签的合同,并没有限制。对于法国来说,个体劳动者必须要登记社会保险。如果签定劳动合同的话,社会保险方面的支付是要由企业来支付,这是个问题。那也就是说社会保证方面它的缴费至少大部分由企业来缴,还有解雇的这种权利,是很难实施的,从民法也好,商业法也好,商法都是这样子的。

        那么这个界定是什么意思呢?我认为,当我们谈这个界定的话,法国的法学家首先就想到了法官,像中国的法官,我们今天有中国的法官,他们谈到这个问题的话,也就是说首先是一个司法界的业务,比如说一个法官接了一个案子,开庭审理一个案子,领薪者要求执行规定,法官就要核实是否领薪者有权利保护自己的权益,他们有没有签定劳动合同,法官要比较客观的情形,还要看一些,他工作当中有没有比较荒谬的做法,然后得出在之前他们做了哪些事,劳动合同有哪些是荒谬的方面。我们首先想到的就是这些,也就是说合同中所写的未必都是真的,诉讼双方主要就是要看他们所做的,里边是不是写的东西得到了真正的执行,是自愿的还是非自愿的?我给你们举一个具体的例子。法国讨论了很多共同的项目,在杂志上进行了评论,一个出租车公司,巴黎出租车公司,他招了百十来个司机,本来应该把他们雇为定性的工资,但是跟他们签了车辆租用合同,也就是说这些人把车租给这个公司,比如说出租车司机来说,公司是有车,他把车租给这些司机,所以这些司机他们并不被视为领薪者、正式职工,他们只是个人承包者。那么出租车司机受到了出租车公司的严格监督,那么这个租赁合同的话,打官司打到了上诉法院,上诉法院就详细明确了这一点,也就是说这个司机他们在工作,公司的工作他们控制得很重要,不是说这个不能算是一个劳动关系,所以重新的界定,认为合同无效,必须签署另一个合同。这个事情就说明,根据上诉法院他们司法惯例,法国的司法惯例来看,有社会庭,他专门处理这方面的问题,社会庭经常会在判决中这样写到,按照传统,存在一种雇佣的劳动关系,但是并没有双方明确的民事,也并看不出来他们是非常自愿地签署这方面的合同。劳动者他们工作业务,到底他们是愿意做的还是实际应做的,并不是他们出于本意要从事这种工作的。所以说这个合同不行,应该有一种新形式的合同。为什么受诉法院以这种形式来解决?因为劳动合同法是强制性的,它制定一些个规则就像命令一样,必须要这样做,据此才能够引用。几百年来,我们可以说一直在试验,使得劳动合同的界定更明晰。比如说有一个民事方面的委派,某一个工作者他们是合作者,还有刚才说到的,租用,租赁者,还有雇佣合同,我们法国是这样说,在民法上来讲他们主要指的叫“临时小工”这种合同,但是这些都失败了,特别是因为1/3的界定工作,涉及到社会保险问题,社会保险机构他们更感兴趣的就是要有劳动合同,它的重量很重。所以我们打这方面官司的时候,很难成功,如果你没有劳动合同的话,如果说劳动者他们不起诉的话,那么作为社保单位他们是无法进行起诉的。

        对于法国来讲,领薪的工作者,他们实际上在合同之外从事这一种不正规的工作,这种现象的存在,当然这种情况不是很多。当然这也是我们要考虑的另一个方面,法国的领薪者,比如说根据劳动方面的规定,比如说有的需要一定工作,本来标的额也不高,你如果请个律师去打官司的话,费用很高,所以说司法审判非常慢。有的时候,我们发现,假如说有作弊的情况,法官会主动介入这方面进行审判,甚至提前做出判决。

        我们谈这个界定,要非常严格来做,那么劳动合同又是非常重要的证据,劳动合同提供证据很重要的。我想简单地谈谈这方面,我不想说得很多,要有证据,那么它的标准是什么呢?就说这个劳动合同怎么来界定呢?它的定义是很重要的,主要是由法官来判定这是不是劳动合同,我们大家可能都同意劳动者他依靠一个报酬来出卖他的体力和智力,我们还可以说劳动合同也许是一个租赁的合同,也就是租赁某种劳动力的合同,你们可能想为什么这样的劳动合同法的定义,就像马克思所说的那样,你们大家读过马克思的价值规律,还有劳动者的剩余价值等等,我们想到这些,根据罗马法来讲,他在德国学过罗马法,他就说劳动的租用就是出于这个概念,源于此。对于罗马的司法学来说有一些矛盾,这些人是不是自由的?必须要受于另一个人的领导之下,那么就谈到从属关系,要符合另一个人的命令,那么不是说他就是奴隶了,他只是临时把劳动力租用给别人。

        那么这个劳动法的合同界定的话有两个方面。

        第一个方面,在第一个阶段采取不同的标准。在19世纪末20世纪初,从公司所领取的量来看,你是按日来付的工资,比如说你是根据记件,根据工作量来付费的,这些都被视为个体工作者,这是罗马法大陆法所规定的。科研机构,就是说工作方面的科研机构专门研究很多,作为现代社会来讲,上诉法院把这些进行了修改,因为大多数人是根据记件来计算工资的,作为劳动者他们的权利在哪儿?就是说基于记件工资来计算的。还有从属,对于欧洲来讲,从属工作有不同的方式。还有劳动者报酬的问题,这是一个必须的条件,如果说不付工资,那么人家不会给你干活了,当然了,作为自愿性的,自助,比如说工人、农民在活动中互相帮助,这个没有报酬的,否则就要有报酬的,报酬才会产生隶属关系。有一些个行业受到了保护,比如说我们立法中考虑到这些,很难在某一些方面,比如说记者、演员什么等等,他们很难执行这方面的法律,必须要有其它定义来和我们所说的总的原则挂起钩来。

        我还想从隶属关系的证据,作为劳动合同来判定他们怎么是隶属关系?怎么来证明?首先,作为法国法的劳动合同,可能是口头的,我们就全凭口头就可以聘一个人干10年活,有这种情况,这就是双方默契的协议,那么所有的办法都可以构建这个合同,但是证据很难构成,很难获得。它当然有一些个指标,对于欧洲国家来说,有沟通判定的指标。比如说欧洲劳动法网络组织,还有美国他们认为劳动法方面的定义,大家还是认可的,尤其对于欧洲方面来讲。

        作为刚才说的这些隶属关系的界定,最好的,一方面要领导工人,另一方面要监督他的工作,也就是说要限定他怎么干,跟踪他怎么干,这样才行。比如说提供劳务要付钱的话必须要有一个结果,作为一个个体劳动者来说,也许到了最后来判定他干的是否合适的工作。在劳动合同里面,雇佣者他可以给命令,在工作的过程中就可以提供指令,根据指令来干,比如提供一些规则,一些规范什么的,要求这个劳动者这样做。当然有一些独立性很强的个体工作者,具体来说,雇佣者,或者他自称雇佣者的这些人,他们是不是可以限定你在哪儿干,你什么时候干,如果这样说的话,这就构成了隶属关系,还有其它方面的话,提供原材料,还有工具。那么我用我自己的工具和自己原料的话,这个时候我不是领薪者,否则的话,所有的生产工具是由雇主提供的。第四个证据,在劳动场所,这个人是不是在那儿上班?如果你雇佣一些人的话,比如说我,我就不是,当然有一些个特例,他既是领薪者又不是领薪者,他不是固定的领薪者。还有一些排他性的工作,如果说我只为一个人工作,那么这可以说就是一种隶属关系,如果作为法国来讲,中国可能也有这种情况,只是提供部分时间的劳动,这个时候我们可能会说这个人他和好几个人都有劳动关系,或者说他某一部分时间,他是正式工,比如说医生;另一方面,他又到私人诊所去工作,所以是自由职业者,所以不可能两种情况同时存在。如果说只为一个人工作就是属于雇佣关系,那么还有其它因素可以考虑。那么雇佣者的性格,比如说以给他们交税,把他所不被雇佣的人纳入工作中,也是属于隶属关系的指标。

        我还想说一些其它方面的因素,我刚才说了一些限定的标准,这些就是使得传统的这些劳动者他们不是很自主、很独立,尤其在二三十年代到50年代这个时候,当时50年代和60年代不断出现一些变化,那就是说这些工作者挣的工资比较高了,比如说作为领薪者的教授、医生、律师,那么我们怎么来解释现在高层次的这种隶属关系?因为他们这些人,工作中很独立,他们自己安排自己的工作时间,还有他们的工作地点,还有其它种种情况,在60年代和70年代,我们看到了一个有组织的工作,为了别人的利益进行工作,那么就是有组织的工作。我举一个例子,你设想一下,一个医生同意作为专家,在某个医院里面,就说某种某种病,或者在某一个机构,那么他等于是加入了这个组织,可以说。如果说他是这个组织的一个成员的话,那他可能受到限制了,他就不能够说,就是想怎么干就怎么干,他必须遵守机构的时间,还有指令。如果这样做的话,他就是从属于人家,属于人家的下属,甚至说受到了非常非常严格的限制。

        我基本上讲完了我要说的了,我不是想说隶属的标准在法国很有争议,我只是想说这种隶属关系对于远程工作,还有服务性工作,这个隶属关系很难界定,我们有很多的困难,比如说在家里面工作,在19世纪、20世纪也有这种情况,我们作为法学工作者的话,我们有时候也在自己家里面做,当然所有的法律不是说都是完善的。我的意见也就是说我们要规章这些标准,与作弊来做斗争,以前的一些不是很有效,那么今天判定隶属关系作为我们法学工作者来讲,也就是说怎么严格执行这些法律,使得那些弱势群体和他们合作者的关系处理好,谢谢。

        主持人:谢谢高蒂教授的发言,他谈到了很多现象对我们也有很多启示,时间稍微超了一点,是因为我不懂法语,所以没办法提醒他,所以当主持人之前先得学法语,这是一个教训,清华大学法学院教授郑尚元,他的发言内容是“劳动合同与民事雇佣合同的界限”。

        郑尚元:首先,非常感谢这次大会的邀请,需要重申说明一下,我看我写的这个,后面附了相关案例,我一看很激动,大会真细心,后来和张弓庭长沟通一下,是人家的成果,我得澄清一下,不是我自己组织的,也不是大会给我配套的,没有配套。

        我这个发言,其实刚才法国的劳动法学会会长高蒂教授已经谈的,我感觉他谈的和我谈的好像几乎是一回事,我甚至想申请黎建飞教授说省了这个发言。但是,因为我们中国具体生活中还有一些中国的特色,我在这里也简单说一说。

        大家看一下我那个副标题,这不是一个论文,这是一个发言提纲,我和黎教授申辩一下,我从来不是说我这是一篇文章,我这就是一个发言。大家看我那个副标题,再谈中国“劳动关系”与“劳务关系”界别之理论纷争与实践操作。在我的研究中我从来不叫“劳动关系”或者“劳务关系”,我称为是叫“劳动合同”。在我们中国社会现实生活中,民法上的雇佣制度是缺位的,等于说一片空白,等于说在我们国家的司法审判过程中,我们的民一庭,审理既包括民事雇佣也包括劳动雇佣,也就是劳动合同,很滑稽的一些事情,这是中国的一个特色,所以张弓庭长他们,实际上区别开来对他们也没有多大益处,区别开来是他的事情,不区别开来也是他的事情,但是我要说还是要区别开来。

        但是好像现在日常生活中,中国的法学界也好,或者是我们的官方,包括法院和劳动仲裁官方,把这个“劳动关系”和“劳务关系”的称谓好像已经习惯了,就这样称呼,但是我们觉得很别扭。比如说现在的劳动仲裁和劳动诉讼中,经常确定劳动关系的诉讼。我也不知道,我还学过一点民法,在民法里面关于审理民事案件的时候,首先要确立民事关系的存在吗?很别扭的一个事,还要确立商事关系的存在?自然就会有这么一个语境,所以我这次把它这个本来面目简单说一说。

        所以第二个标题就是事务本质和原像。劳动关系是和我们说的婚姻关系一样,是一种社会基础、经济基础的东西。人和人有各种各样的关系,社会生活就是一张关系网,各种各样的关系。作为劳动关系,如果要从社会存在来说,它是客观的,就是存在这种关系。但是这不是我们法学界研究的这么一个范畴。或者既使是我们研究也是从另外一个角度研究的。如果要从西方产业发达国家,人家那个劳资关系,人家那是一个专职团体劳资关系,他研究的领域,制成学问,中国现在也有一个劳动关系学会。劳务关系纯粹就摸不到边,谁能解释清什么能叫劳务关系?一旦谈上劳务关系就等同于一个民事关系,但是没有直说,就把它民事化了,是这样一个专职。

        所以我个人认为,今天这个议题就叫个人劳动关系转换到我们这个语境里面,今后称作叫劳动合同和雇佣合同。大家看德国和意大利的民法典里面同时规定了两类不同性质的合同,既反映“合同”属性,也体现职业劳动与非职业劳动的差异,这两类差异非常明显。我们国家存在雇佣合同历史长度没有长度,因为我们改革开放之前全部计划行政管理,劳动用工是计划性的,与雇佣没有关系,没有长度,也没有实践的宽度,这个所谓的实践的宽度就是说我们司法实践在日常生活中审理的案件,主要集中在劳动领域,两类雇佣基本上在此之前没有太多的鉴别。另外,我们说的民法学界好像也很少关注这个领域,没人研究这个雇佣合同,使得我们在叨咕劳动关系和劳务关系,叨咕完也没人说劳务关系该怎么处理。

        第三,我以史老师和林教授的观点说,他有一个表述,凡是劳动关系,劳动契约皆是雇佣契约,这个是一点问题都没有,而雇佣契约不一定是劳动契约。对他们这种表述,他们没有做深入的研究,为什么没有深入研究?人家搞清楚就行了,因为人家研究的领域是民事雇佣领域,对于民事雇佣他们研究得比较深,是这样的。

        下面我谈谈我自己的一些观点吧。

        第一,说得比较尖刻,劳动关系和劳务关系的提法是一种误人已久的法学解读。

        另外,坚持劳务合同和劳动合同的客观性差异,反对主观判断。你看法国高蒂教授所说的,它是客观的不是主观的,双方签了一个,我认为是劳务关系就是劳务关系,签了劳动关系就是劳动关系,男女之间所说是情人关系,是夫妻关系,能这样说吗?事实是什么就怎么说。现在我们判断两类合同的区别,从两个角度来考虑。

        1、从用人单位来考虑,它是不是属于产业内的,有关如果第二产业和第三产业的经营领域,你登记了没有,如果要是工商登记了,那自然而然,你不管雇多长时间,雇一天雇一个小时也应当属于劳动法上的劳动者。

        2、要确立是不是经营性组织,但是现在中国的劳动法,把非经营性的国家组织也当成用人单位雇主,实际上这是一件很糟糕的事情,如果他们作为用人单位,那么就将马上陷入僵局,几乎一片空白。从雇员角度来看,劳动者的从属性必须去显示,这种从属性是从诸多方面来看的。一个,劳动关系和报酬引起的,城市里面的产业劳动者不干这个活了就没饭吃,就完蛋了,就进入了失业登记这个缓解了。从这个角度谈从属性,另外从工作的继续性,这个工作的继续性,既要看用人单位经营有没有可持续发展,可持续发展是中国的现行发展的政策性语言,另外看你本人干的,你的目的到底是不是打零工,从农村里面来纯粹就是没有任何产业化,来了零星地挣点小费就回去了。另外看劳动者工作的职业性,我们都知道国家列了职业岗位,列了职业工种,列了好几百,甚至上万不同类别的工种,你比如说你是不是个调酒师,如果是,你肯定就是劳动者。第四就看就业的依赖度,刚才已经说了,不多说了。

        我的一句话,本来应该是简单化的问题更加简单,不要使本来简单的问题更加复杂。现在我们是把本来简单的问题搞复杂了,要确认劳动关系,这实在是太荒谬了。谢谢大家。

        主持人:谢谢郑教授,这些东西将会对我们劳动法学和劳动立法产生非常深远的影响,我们非常感谢郑教授的发言,我也很同意他的看法。接下来我们听张弓庭长的发言,这个发言很有意思,大家注意他的题目是“困境”,因为张庭长是法官,法官是让我们经常进入困境的人,既然他进入困境,我们非常好奇,看看他的困境是什么?下面我们请张庭长发言。

        张弓:谢谢大家,黎教授说得太客气了。我选了一些很具体的案例,细节也描述得很细,便于大家做探讨,做研究使用。我再解释一下,实际上刚才我看到这个材料这样印刷,我就想到,我是不是,郑教授虽然对我这个有一点著作权的问题,但是我是不是侵犯了郑教授的名誉权?因为我没有什么理论深度的,应该说只是对一个法律事件当中一个客观现象的一个介绍,应该说是一个对现象的介绍,续在了郑教授很有理论发言的后面,但是我发现我们所到探讨的问题还是非常一致的,这个衔接还是非常巧妙的。

        另外,从我们庭,近期以来,近年以来审理的一系列案例当中,我们总结了出现了几类现象,给大家做一个介绍,相关素材我们曾经提供给法制日报,法制日报曾经做过相关报道,如果大家曾经见过的话,觉得好像见过这个素材的话就是因为这个原因。题目中的“惯例”我加了一个引号,因为有不合法的情况在里面,当前在审理中,我们发现在一些行业中存在一些存在,而正是因为这些用工惯例引发了很多争议,在劳动者提起诉讼时,所涉企业不同意劳动法上的义务。近期在审理案件时我们发现这种现象在几个行业中存在,应当引起关注,相当法律问题也值得做进一步探讨。

        案例一,在酒店类服务企业中存在着餐厅外包惯例。比如说有一个温泉度假村经营了多项业务,其中包括餐饮,那么这个度假村就和大厨刘某自03年起就签有劳务合同,这个内容我就不念了,主要意思是等于餐厅是交给刘某来进行管理,由他来招募人员,由他从承包费中给这些招募的人员发工资。其中涉及到有一个宋某,他到了这个餐厅打工,在餐厅的后厨从事厨师工作,他这个工作期间都是由,等于说这个大厨刘某来进行管理,工资也是刘某进行发放。到了2010年3月,大厨刘某他劳务承包合同就到期了,刘某就从温泉度假村离职,打工者宋某也离开了温泉度假村,之后宋某就向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求温泉度假村来支付未签定劳动合同的双倍工资,还有违法解除劳动合同的经济补偿金、未交纳各项社会保险的配赔偿金,而温泉度假村提出的抗辩意见,他说宋某是由刘某直接聘用的,他和温泉度假村之间不存在劳动关系。这起案例比较具有典型性,相似的情况在我庭已经发生多起,而且这多起案例都是一起案例涉及到数十名员工或者说是劳动者,然后,所涉及的酒店其中还有一些都是高档的星级酒店,后来我们和餐饮业的协会也曾经交流过,他们说这种现象在北京市餐饮企业中普通存在。

        案例二,在建筑企业中存在的包工头招工惯例,这个案例是这样,某单位将一建筑工程发包给某建筑安装公司,某建筑公司又将劳务部分发包给某劳分包公司,劳务分包公司又找了许多包工头招聘工人进行施工,工人马某在施工中从脚手架上跌落受伤,为求偿向劳动仲裁委员会申请仲裁,请求确认与某建筑安装公司存在劳动关系,并给予其相应的工伤待遇。某建筑安装公司辩称:马某是劳务分包公司的员工,其公子爷是由该公司发放,我公司与原告没有劳动关系,请求驳回申请人的请求。

        这一块我再补加一点素材,后来到了法院诉讼以后,法官经调查,去劳务分保公司调查,劳务分保公司也否认与马某存在劳动关系,调查马某本人,马某他只知道是经过同乡杨某介绍来到工地的,具体给谁干活他也不清楚,这样的案例在建筑施工领域非常典型,非常普遍,每年都会发生很多起类似案例。这些农民工他连给谁打工都不清楚,就上岗工作,等发生了欠薪或者工商纠纷时举证非常困难。建筑领域的非法用工现象已经存在多年,但是至今也未得到彻底解决。

        案例三,在停车管理企业中存在的个人承包惯例,这个案例是这样,03年4月,刘某到顺风停车管理公司从事停车管理员工作,07年11月,刘某与某人力资源公司签订劳动派遣协议,由某人力资源公司派遣刘某至顺风停车管理公司工作,派遣期为一年。08年11月后,刘某继续在顺风停车管理公司工作,未续签劳动合同。09年8月,刘某与顺风停车管理公司签订承包协议,约定承包西单某区域停车场,承包期限自09年8月至10年8月,月承包费30万元。承包协议中约定违约责任:如刘某不能履行协议任何一款,应提前10日书面申请,如顺风停车公司未同意其申请,须支付承包费20%的违约金。2010年3月,刘某起诉顺风停车管理公司要求确认合同无效,并支付赔偿金1万元;返还服装、标识押金450元;支付解除劳动关系经济补偿金10500元;支付工资4500元及支付工资4500元及25%的经济补偿金;赔偿未上保险的损失10000元。顺风停车管理公司边称双方是承包关系,不是劳动关系,不同意刘某的请求。

        这个案子的争议焦点,是承包关系还是劳动关系?由于双方以前曾经签定过劳动合同,因此,后来所签定的承包协议就由以承包代替劳动关系的这样一个规避法律的嫌疑。所以从判断上来讲应该说比较好判断。但是和刘某有近似情况的还有进入管理公司的员工和这个公司发生争议,他们都是直接签定的承包合同,因为北京市停车管理员他的工作随意性比较大,又与她收不收这个停车费,大家也都知道有一个潜规则,你如果不要票的话就可以少交钱,交的现金就落入了停车管理员的腰包,所以停车管理公司他不愿意以每个月发工资的形式支付报酬,他愿意承包,你每个月给我交多少承包金,剩余的归停车管理员。但是同时停车管理员又提出来,这样他们没有办法上社会保险,各方面权益没有办法得到保障,尤其在交通繁忙的地带,很可能会产生交通事故、人身伤害,他们也没有办法认定工伤,对他们的权益保护是不够充分的。这个现象在北京市的停车管理企业当中普遍存在。

        案例四,在软件行业中存在的项目部承包惯例,这个案例简单讲就是这样,08年4月,某信息公司(甲方)与张某、王某(乙方)签订合作协议书,约定双方共同成立通信产品事业部,进行软件产品开发,事业部独立运营、独立核算。甲方投入开发基金,乙方提供核心技术,所得利润比例分成。事业部成立后,张某、王某招聘了朱某等10名技术人员进行工作,未签订劳动合同。09年6月,张某、王某带领朱某等共同离开某信息技术公司,后朱某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求:某信息技术公司给付未签订劳动合同的二倍工资差额60000元。某信息技术公司辩称与张某、王某是合作关系,主谋系张某、王某雇佣,与本公司无关。

        我觉得这个案子好象有一点关于刚才郑教授所说劳动者的从属性问题,他们认为朱某等10于人都同属于张某、王某,走的时候也把他们带走到另外一家软件公司工作,认为他们服从于张某、王某,所以与本公司并不存在劳动关系,认为朱某等10余人提起了劳动仲裁和诉讼是一种恶意的报复,除了有软件侵权,知识产权侵权的行为之外,还有恶意的诉讼行为,这是这个信息技术公司的答辩意见。

        以上只是我归纳了部分我们近两年审理案件当中发现的,在行业领域存在的一些普遍性问题。我初步分析一下,我认为,为什么会产生这样的问题?主要原因在于从事这几类行业的人员流动性较强,除了软件行业以外,其他用工要求标准较低,所需要劳动力大多数属于农村剩余劳动力,这些劳动力的来源主要靠亲朋介绍、老乡介绍,依赖个人关系,使得包工头招工的这种现象在中国非常有市场。在一些服务行业,由个人承包,然后再带来亲戚朋友、家族成员共同经营的这种情况比比皆是。从企业来讲,他是为了便于管理,降低用人成本来将一些业务包给不具备用工主体资格的自然人,有时企业甚至不知道完成工作的劳动者具体是谁,因此给劳动关系的认定带来困难。

        对这些问题,我觉得为什么说是困境,实际上黎教授,我不是说给你们带来困境,我的意思是希望学者们给我们一些理论上的解决和支持。对以上这些存在的普通问题,下面我有几个思考。

        问题一、承包人自行招工、自行管理,自行发工资的情况下,发包企业与提供劳动个人之间是否存在劳动关系?

        《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条明确了发包单位应当承担连带赔偿责任,但是对于是否存在劳动关系并未予以明确。

        有一种观点认为,建立劳动需要用人单位与劳动者之间的合意,在以上案例一、二、四中,企业与劳动者之间并不存在合意,劳动者与个人雇佣者之间存在雇佣契约关系,因此,企业与劳动者之间不存在劳动关系。

        另外一种观点认为,企业在发包部分业务给个人时,就明知个人没有用工主体资格,而该承包人必定要通过招募工人来完成工作,发包的企业采取了默认的态度,应当认为发包的企业默认与承包人招用的所有劳动者存在的劳动关系。

        问题二、发包企业应当承担的责任范围?

        《劳动合同法》第94条规定发包企业与承包者对于劳动者的损失要承担连带赔偿责任。这一条中的“损失”是指什么?承包者拖欠的工资当然应当属于劳动者的损失,但是如果存在的劳动情况下应当支付的经济补偿金、赔偿金是否属于损失?未签订劳动合同的二倍工资差额是否属于损失范围呢?未上保险的损失是否属于这一范围呢?法律规定并不明确。

        从以上的这些问题我还有一个引申思考,给大家简单说一下。

        个人用工行为屡禁不止,虽然《劳动合同法》我们已经实施了有两年,两年多,但是我们审理案件当中,发生了许多争议,还是由于个人用工引起的。是不是我们的法律规定和现实有脱节的状况?我觉得应该引起思考。那么自然人为什么不能成为主体?这个从理论上我想可能有一定的规定,但是和中国的现实状况是不是相脱节,有没有这方面的考虑?如果是考虑个人没有清偿能力,实际上目前我们在民事案件的审理当中发现,自然人的清偿能力不一定低于法人,尤其是在公司注册资本金,现在非常低,几万块钱就可以注册一个公司,而且公司法人的独立人格被滥用的情况非常普通的情况下,好多债权人他宁愿选择自然人作为债务承担者,那么如果允许个人成为用工主体,同时对其加以规范管理,是否能够减少类似情况的产生呢?这个思考我觉得并没有很深入,希望给大家提一点线索。

        另外,在《侵权责任法》里,里面规定了个人之间的劳务关系,还有用人单位的责任,从它这个法律构架里来看,它并没有规定雇佣关系。是不是意味着个人用工行为就不被法律保护?还是说这一块留给劳动法进行调整?这个问题我也没有思考得特别清楚。但是《侵权责任法》规定个人之间的劳务关系里面说到,造成自己伤害的,如果提供劳务者造成自己伤害的,要按过错,接受劳务方要按过错进行赔偿,这一点就很明显跟以前最高法院司法解释里说的雇佣关系,当受雇人发生伤害的时候赔偿原则是明显不同的。我觉得好像是表明了《侵权责任法》的一个态度,他就是认为以前我们所说的雇佣,是不是应该劳动法进行调整?而且里面所说的个人之间的劳务关系,这个意思恐怕是不带有经营性的雇佣。如果说经营性的雇佣也适用这个的话,那恐怕就是造成很不公正现象的产生。这个还需要法律通过司法解释来进一步明确它适用的具体范围。

        最后,还有一个小小的问题。目前,全球环境应该说因为互联网的发展,提供工作的形式多种多样,现在甚至有通过互联网来提供工作,是跨国性的,个人甚至跟企业之间就没有这种劳动的契约,只不过以完成工作任务来作为考量的指标。

        现在来看,中国既存在传统的不规范的个人用工,也已经进入了互联网时代,将会发展现代的用工关系。那么我们处在一个现实和发展之间,这样一个过程,传统和现代交替的过程。这些关系怎么进行协调?我想是我们业界需要共同探讨的话题。谢谢大家,有些超时了,对不起。

        主持人:谢谢张庭长。下面我们邀请的是中国政法大学副教授喜佳,她发言的题目是“寻求中国劳动关系之真相”,大家欢迎。

        喜佳:首先,我要感谢大会给我这个机会发言,因为我昨天才知道有大会发言,所以我有一个前提假设,我以为国际会议,所以我做了一个,我本来打算用英文,但是今天郑老师说不行,今天或者法语或者汉语,所以我只能用汉语给大家做报告了。我的发言题目是“寻求中国劳动关系的真相”,我补充一下,我来自中国政法大学的老师,我发言的大纲分为三部分,一、如何“纯化”劳动关系,二、如何“静化”劳动关系;二、怎样“量化”劳动法。我发言的目的是在于说明中国现在的劳动关系处于一个非常复杂,或者是混沌的状态。但是劳动关系认定它会导致劳动者权利保护的不同,为什么这么说?因为中国的劳动关系是我们认定是否受劳动法、劳动合同法、劳动基准法,以及社会保险法保护的一个前提条件,基本上是这样。所以不能认定为劳动关系,就进入不到我们这个大的劳动法保护框架之下,所以我决定一定要把真相说出来。

        第一个我想讲的是怎么样去纯化中国的劳动关系,把中国劳动关系进行简化,我做两个部分的发言。

        1、我想简单介绍中国劳动关系是怎么复杂的。

        2、我想提出一些观点来。

        我们看一下这个表,我做了一个表格,在中国劳动关系的话,像我的表一样,你要享受劳动法保护的话,你首先,我觉得英雄所见略同,像郑老师说的,你可能会受一个困扰就是所谓的劳务关系,这个劳务关系这个概念的话,我觉得是在中国劳动法界所创造的一个独特的概念,因为民法界实际上没有这个概念,但是,而且你去问国外,因为我跟美国专家交流比较多,他们也没有这样类似的概念,我不知道法国是不是这样子?我待会儿会讲到。但是首先你要必须,不是劳务关系你才能进入到中国的劳动关系这个范畴来。而劳动关系范畴在中国又分为三六九等,第一个是我们所谓的合法劳动关系,当然受劳动法保护。第二个就是我们讲的,我们还存在一个概念叫事实劳动,事实劳动关系,因为劳动合同法颁布后,我们应该叫准,受劳动法的准保护;还有一部分是无效劳动关系,这个无效劳动关系是部分受劳动法保护,部分不受劳动法保护。我这儿想把一些概念澄清一下。

        劳务关系,劳务关系在中国主要有这几个特征。

        1、它是形成民事关系的基础,而且它的调整是谁?是民法去调整,而不是劳动法去调整。

        2、它是自然然可以成为合同一方,跟劳动法是相反的,刚才张庭长提到过这个困惑,自然人是可以成为劳务关系的一个主体的。受

        3、它不存在从属关系。这几个概念定下来的话,跟法国的概念比较近似,但是我们的外延更大一些。

        第二个我讲一下中国怎么去认定劳动关系。必须包括这四个。

        1、主题适格。

        2、合法标的。

        3、双方权利义务要明确合法。

        4、我们在劳动法规定必须有书面形式,劳动合同法说也是要书面形式,但是有些弱化,我们有四个要素去判断中国的劳动法律关系。

        但是,我们现实和理想有差距,我们在现实当中,我们想做到这样一个关系,如果你是个自然人,你要去工作,你可能会分成这么几种人,一个是你受劳动保护的工人这部分;第二部分,你要进入事业单位,你作为事业单位的支援,受事业单位管理条例规制;另外就是公务员,你可能受公务员法的保护;最后就是农民和其他军人,那是有其他法律去调整的,这是一个理想状态。但实际上你看现实是什么?我用了一个这样的图片,表示它是一个混沌状态,实际上并不是那么竖条垂直调整的,而是每一个单位他可能既有劳动关系又有公务员关系,又有其他的关系。

        我举个例子,你看我们有分了很多种,因为中国的劳动关系雇主一方必须是非自然人,那么它包括哪些呢?企业,民办非企业单位、社会团体、事业单位和国家机关。我刚才讲过,本来是一个,像刚才竖条的调整方式,到现在是这样一个调整方式。我有一个笑话,大家可能特别明白了,比如说有一个女孩和一个男孩约会很多次,然后这女孩很喜欢这男孩,决定嫁给他,其中一个主要的原因就在于什么呢?这男孩跟她说了,我是在国务院工作的,因为这意味着什么?他有很好的未来。但是实际上,如果是一个聪明的妈妈,在中国又懂法的妈妈,她会提醒他,你问清楚他在国务院干什么?他是总理秘书还是总理的厨师?为什么呢?因为你是总理的厨师,你是受劳动法保护的,如果你是总理秘书的话你就受公务员法保护,是不一样的,所以这就是我们的现实。

        然后我再接着讲,我们中国劳动法律关系是这么认定的,事实上我们还存在一个事实劳动关系,所谓的事实劳动关系,我们在中国最大的概念是有三种类型。

        1、没有书面合同。

        2、无效合同。

        3、因为双重劳动关系而形成的合同。

        这几个图表,我觉得它的划分实际上是没有意义的,就像刚才郑老师讲的,我们的劳动关系是一个物质存在,我把它做个比喻,这个劳动关系就好像一大堆豆子一样,在中国做了人为的划分,怎么划分?我们拿一些标准去,认为非常好的豆子,我们就叫它劳动法律关系,如果认为豆子有瑕疵,我们就把它叫做事实劳动关系,如果豆子坏了,我们把它叫做无效劳动关系,或者非法劳动关系,这样一种划分导致法律调整是不一样的,为什么保护是不一样的?以后要讲到。

        所以第二部分我讲的,我的观点就是我们要去除一些无味的概念,把劳动关系尽量纯洁化,或者是简单化。我们首先看看所谓的劳务关系,我们非常赞同郑尚元老师和张弓庭长他们的一些观点,为什么?郑老师因为谈到了要取消劳务关系的概念,我也是非常统一的。郑老师讲很多学理的东西我就不想再多说了,但是我想又举个例子,一个人你要去认定他是男人和女人,怎么认定?不是通过他穿什么衣服,不是因为他化了眉毛、抹了口红,穿了裙子,所以她是女的,我们现在实物是什么做的?如果是劳务关系,假如她是女人的话,就不受劳动法保护,于是很多企业把他包装、化妆,是男的非要让他穿上裙子,因为这样你就变成女人了,你就不被劳动法保护了,所以我发现在法国也出现了同样的情况。所以在中国,如果有劳务关系这个概念,我觉得是一个很差的概念,非常坏的一个社会影响的概念。所以我觉得业绩把它还原成两个问题,怎么分解?

        第一个问题,我非常同意郑老师讲的,把它还原成民事的,他用的是雇佣合同,我认为就像民事的有名合同或者无名合同,你用民法去调整就好了。

        还有一块,确实有一部分,就是家务工人这一块,以前确实不受劳动法保护,我们把它推到了所谓的雇佣合同,劳务合同去管理。我希望以后我们国家也把这部分纳到我们劳动法保护体系,这并不是不可能的,因为全球都在这么做,现在也有了公约,要把所谓的家务劳动这部分纳到劳动法的保护体系来。而且我还发现非常相通的,张弓庭长谈了很多个人承包、外包的概念,这些都跟美国的很多概念不谋而合。所以中国如果能把这个东西还原,把劳务,一部分用民事的关系调整,另一部分把该是劳动法调整的新的问题纳到劳动法调整,那这个劳动关系就没有存在的意义了。

        另外一部分,我建议取消事实劳动的关系这个概念。为什么这么说?我们先看看一些立法。在中国《劳动合同法》颁布之后,我觉得事实劳动关系没有存在的概念,为什么?因为事实劳动关系实际上现在中国的《劳动合同法》实际上已经漠视了,不需要口头合同的存在,你看它的第10条、14条,还有其他条文,第10条说合同必须由书面形式成立,但是在第14条,如果没有签定合同,可能在工作了一段时间以后,就转为无固定期限的合同了,如果年满一年以上。如果说,这个工人为雇主工作了超过了一个月低于一年,还没有签书面合同,我们要求给他的工资要加倍。所以这些都表明了我们中国现在开始去承认这个所谓的非书面劳动合同。

        另外一个,我们的事实劳动关系其中一部分是叫书面合同。第二部分是基于什么呢?双重劳动关系,我想说中国现在也承认了双重劳动关系,我们从69条可以看出,国家在规定小时制工作的时候,明确谈到了你可以跟一个以上的雇主签订劳动合同。而劳动合同法第39条也谈到了雇员他的一些赔偿责任,如果你跟其他雇主签定合同,损害了你现在雇主利益的话,你可能要赔偿。从这句话我觉得应该导读出我们中国也是承认双重劳动关系的。

        第三个,中国的无效劳动合同。中国无效劳动合同主要是基于什么呢?基于这种,因为胁迫、欺骗,基于雇主不履行他的法定义务,以及他违反了一些法定的强制性条款而导致的无效合同。

        所以,综上,我发现透过对中国劳动合同法的分析,你会发现事实劳动关系存在的两个主要形态。一个是基于无书面合同的劳动关系;一个是基于多重劳动关系的劳动关系,已经得到法律的肯认了,所以这部分,自然你纳到法律保护就好了。另外一部分就是属于无效的劳动合同,我待会儿会讲到怎么去处理无效的劳动合同。

        最后一个我就想说一下,所以我们要把中国的劳动关系进行一个纯化,纯化的结果就是中国现在出现劳动关系和劳动法律关系,而无效劳动合同要进行另外一个保护,因为我时间超时,但是我想要点一下。因为无效劳动合同,我觉得它应该有一些特殊的保护形式,也就是说给予这种非法劳动工人一些特殊的保护。

        最后我的观点就是对于无效合同你要区分,如果因为雇主过错导致合同无效的话,所有的劳动合同,劳动基准法和社会保险法都要适用于劳动者我的,即使劳动者有过错。相反,我还是要维持我的态度,所有法律方面的保护都要适用于劳动者,这就是我的演讲,谢谢大家。

        主持人:谢谢喜佳教授,他的演讲是很形象的,我看大家听着很感兴趣,我们也很有收获。接下来我们有请南京信息工程大学教授田思路,他给我们带来的是日本“劳动者”概念的界定和启示。

        田思路:首先感谢中国人民大学法学院组织了这样一个高层次的研讨会,我特别要感谢我们劳动法的前辈,关怀教授能够参加这样的会议,也感谢各位国内外的学者给我提供这样一个平台来进行交流。我不知道有没有日本的学者来,因为我是在讲日本的一个问题,我担心会班门弄斧。

        首先我想说明一下。我受郑教授的启发,郑教授讲的是一个提纲,再展开讲就足够了,我跟她正好相反,我是搞了一篇完整的文章,搞一篇完整的文章,我意思是就不用讲了,大家看文章就好了,但是还是安排我做这样一个,给我提供这样一个机会,我想具体的内容大家看这个论文集就可以了。因为时间的关系我就提炼一点我自己的一点想法。

        一个想法,我觉得我们这个研讨会研究个人劳动关系的调整,这是一个非常非常好的一个题目,非常前沿的一个题目,我们现在是搞一个,现在我们国内又在搞集体的劳动关系的研究这样一个趋势。但实际上,我们从劳动法的产生,大家可以看出,劳动法最初产生的基础就是以大工业,以那个典型的劳动形态为基础的,调整一个集体的劳动关系,以那个为基础的一个法律,对吧。然后在这个基础上产生劳动法,随之,为了强化工人的力量,进行集体关系调整。是,集体关系调整是跟劳动法的产生是相辅相成的。随着集体劳动关系的调整,现在我们发现,随着社会的发展,随着劳动关系的复杂化、多元化,雇佣形态的多样化,它出现了原来的那种典型的劳动关系不能调整的问题。所以在国际上产生了对个人劳动关系调整的研究。我刚才听到了英国、法国都在进行这样的研究,日本也不例外,所以我听到几位专家的发言我很受感触,我们这个研究是一个国际水平的研究。但是由于我们国家这种特殊的情况,现在又搞集体劳动关系的研究,这个我认为是一个补课,不代表我们研究发展的趋势,它就是补课,因为我们原来这一段是一个瘸腿,先天不足,所以这一块要补上,所以我觉得明年搞集体劳动研究的话,后年还要回归个人劳动关系研究,所以我觉得是这样一个趋势。

        刚才大家提到说,劳动关系我们国家很复杂,说一定要用男女性别要划分的话,说这个劳动关系是有婚姻关系,那么劳动关系是不是可以说是个情人关系,这个情人关系不好确定,什么样的情况是情人关系,就在说明我们劳务关系在确定的非常困难。扩而大之,我们现在的劳动就是一个男女关系,至于说男女关系里面是什么关系咱们再区分。

        在这样一个大的环境,在一个背景下,其实大家都在研究哪些人是劳动者?我们韩大元教授今天一上来就讲我星期天工作,是不是加班?我的劳动权、休息权的问题。那么现在我们又给他解释一下,你是不是劳动者?韩大元院长,你是不是劳动者?你受不受劳动法保护?这些事情不搞清楚没有任何意义。很奇怪的问题,你说高管是劳动者吗?按照我们现在法律规定他就是劳动者,那个按摩女凭什么她不是劳动者,你不把这个搞清楚的话,集体劳动关系调整的时候根本不在那个范围,你调整了什么呢?是这样一个问题。

        所以各个国家都在研究劳动者怎么判断?我看有一些教授也在谈“劳动者”的判断?日本有哪些标准,刚才法国教授讲法国的一些标准。我很高兴看到我们郑教授也提了几条标准,判断的标准。我还很高兴看到我们林嘉教授最近出了一本教材,她那个教材69页到70页也提到了这个标准的问题,就是我们国内的学者已经在研究这个问题了。所以今天我们用的教材就是林嘉教授的教材,但是在这之前我们用了两年黎建飞教授的教材。但是黎建飞教材,相对于林嘉教授的教材有点旧了。

        那么日本在研究劳动概念的时候,也是使用从属性,那么使用从属性要具体进行一些量化,有哪些指标?他用了8个标准。这个我在我的契约劳动研究里面已经说得很清楚了,我就不展开了。

        那么现在日本在研究什么呢?他研究完了之后发现各个法律的不同,劳动者的定义是不应该一样的,他现在基本上是以劳动基准法对劳动者的概念进行定义的,第9条,如果在公司里面工作,不管你的职业如何,在公司里面工作,或者在事务所工作,你被使用,并被支付工资者就是劳动者。那么被支付工资这个前提你是先被使用,你被使用了才有工资的等价性,你支付劳动力才能得到工资,所以它现在不作为一个重要标准,重要标准还是是不是被使用?现在劳动基准法出来以后大家很多都按照这个做,那么还有其他的法,比如说工会法,很重要很重要的工会法,就发现工会法的劳动者的范围跟劳动基准法不一样,因为工会法他要保护那些,包括失业工人、下岗待业的这些工人他都要保护,那劳动基准法是有劳动关系的,是吧,你失业了,没有劳动关系,就不保护了,所以又相对于劳动基准法又扩大了。现在日本的学理又认为,我们现在每一部法律在适用的时候,要根据法律立法的目的来分析劳动者的范围。他的立法目的是什么?劳动基准法的目的跟工会法的范围不一样,他在研究这个问题,具体什么什么法都怎么规定的,我在这里面都写了。

        最后,我觉得我们现在的研究的一个症结的问题,我认为是对劳动者概念不做界定,各个国家都在界定“劳动者”这个概念,我们现在不界定,不界定之后,我们用一个相对的概念,搞出一个用人单位的概念,提出了5种,现在劳动合同法提出6种,也不界定什么叫用人单位,不知道,他就列出来了,这6种就是用人单位,为什么?不知道,那么有没有第7种、第8种。如果你作为一个相对概念,劳动者很容易的,我16岁以上,用劳动能力,有劳动意愿,就可以跟他签订劳动合同,就是劳动者了,那么你对使用者的范围这个要界定,概念要界定,范围要界定,但是我们列举的办法很多不科学,好多到这里面来的就进不去了,像保姆的问题就进不去了。所以其他的国家好像对用人单位这个概念不太界定,那么我们国家在这方面,我非常高兴看到大家在研究这个事情上很前沿、很热点的一些问题,我希望我们在这方面能够有一些突破。具体的大家看我的论文好了,谢谢大家。

        主持人:谢谢田教授,这是唯一个对我工作的支持和守时的教授。他确实谈了一个非常重要的问题,就是劳动者的概念,其实我们谈论很多问题都是与劳动者的概念有关。他这篇文章我已经拜读过了,大家真的可以看看他这篇文章,对于“劳动者”这个概念从很多角度进行了阐述,这确实是值得一读的文章。我们这个环节的发言已经完了,按照规定应该吃饭了,但是我们请示了林教授,还是要给大家一点自由发言和讨论的时间,这样子有一个好处就是让大家处于饥饿状态下再去吃饭,这样会吃得更加好一些,吃得更加多一些。这样,我们用10分钟的时间来给大家做自由发言和讨论。

        时福茂:谢谢,听到张庭长的困惑之后我更困惑了,因为她给出两种观点,但是我没听清楚她更倾向于哪种观点。我看了这四个案例之后发现这都是不规范的承包关系,所以我说迷惑的就是现在能不能有一个专家给我解释一下,因为第一个案子里面说的也是承包,公家虽然给了大厨的承包费,而第三个案子是由承包者给停车场承包费,能不能哪个专家给我解释一下到底什么算“承包费”,我非常困惑,谢谢。

        郑尚元:中国的承包经营责任制是1965年国有企业改制在企业里面率先出现的一种经营方式,当年的企业改革,率先在企业里面,所谓的厂长责任制,厂长责任制下面就有车间的不同承包,小组的不同承包,承包在经济学界路数非常深刻,现在经济学界在这方面偃旗息鼓了,为什么?因为滋生了很多的腐败现象。但是这种名词之后被拓展到社会生活的各个领域,比如说我们大学的食堂,那不是公开招标承包的,凡是能够承包下食堂的人,肯定与后勤总管有关系,没关系承包不下来,所以我说承包是腐败的。

        另外,全中国的承包,民法学界没把承包合同写进去,为什么呢?至少法学大家们的意思,这里面猫腻太多,不好搞。另外承包合同包什么?包工、包料、包人,把人都包进去了,所以我在诸多场合下走反对承包制。

        另外还有一个环节,刚才张弓庭长问了,建筑业的包工头他给员工发工资,他是不是雇主?我说他的工资实际上是公司发的,不然他自己生不下这个蛋来,没有窝他没有是蛋的。另外我们中国的建筑业改革,大家看高楼大厦盖得这么快,与我们国家建筑业的“异常繁荣”是有关系的,就是说我们中国的建筑业在改革开放以后全部剥离了劳动关系,就是只有资本没有劳工。我记得在计划体制下,至少在80年代以前,中国的建筑业里面有绝对的固定工人,而现在我们都使用的叫“农民工”,所以在这种背景下,就生下了技术开发人员和老总是这个建筑公司的成员,其他的一概没有。也就是说,换句话说,不论是哪种方式承包,他举了若干例子,里面的猫腻太多,如果包工头不贿赂发包方,在投标过程中不搞鬼名堂,他进入不了这个行当,他如果不克扣工人的工资,他没有利润。所以我个人觉得他才是罪魁祸首,其余没了。

        主持人:还有问题吗?

        沃兴伟:刚才郑教授所提到的承包问题,因为我也是法律顾问,我想探究的是为什么在交通、计算机领域存在这种承包现象?我所接触的企业更多的是他们的目的还是要减少劳动者的一些所应当承担的义务,这是企业的一个主要目的,他要回避对劳动者的最低工资、加班费、社会保险等这样的权利。所以说我呼吁,但是咱们这个理论界和学者应该更多考虑企业为什么采取承包,他主要是采取这种承包制的结果,就导致了劳动者的权益受到了侵害。而且针对张弓庭长所谈到的,他把关于劳动合同法第94条已经明确说到了,个人承包经营违反本法规定,招用的就是劳动者,因为这里头就说的是劳动者,前提条件他就是劳动者,给劳动者造成损害的,就已经明确他就是劳动者了,而不是说法院再去考虑他是不是劳动者,是不是劳动关系这样一个问题。

        所以我觉得,恰恰是法院内部存在这种争议证明了用人单位确实在规避劳动法,钻劳动法的空子,所以我呼吁,而且这种承包关系是不应当受到法律保护的,尤其是在建筑领域,不允许个人承包建筑领域的,包括餐饮行业。刚才南京大学田教授也谈到了,他不是一个用人单位,他不符合现在劳动法现行法律的规定。那么至于以后立法上对用人单位进行扩大了以后再进行调整,那是以后的问题。

        主持人:还有其他问题吗?

        谢良敏:只要是承包人发包,而且是接受你不合法的那些承包者,你承包人就要承担责任,这一条规定实际上就是这个意思,你承担,现在好多承包人, , , , , , 他想违法,违法承包,想规避法律责任,这一条规定严格说来就是不让你逃脱这个责任,劳动关系虽然没有规定,但是只要出了事,法官就可以按照劳动关系去判,不能让他逃脱这种关系,就是要惩罚他,你只要违法,或者规避法律,那这条法律就是要追究你的责任的,就是让你承担责任,那现在严格说来,违法的越来越多。还有一个问题就是劳动执法不到位,严格说来,现在法院这个系统做得还是不错,但是劳动部门在执法检查这一块做得确实不怎么样,确实正因为没法了,没人去管,所以这些违法的承包什么东西才越来越多,其它的我就不多说了。

        主持人:谢谢谢部长代表工会维护我们劳动者的权益,现在最后一个机会,我觉得我们今天是国际研讨会,是不是给我们的外国朋友,有什么意见或者讨论问题都可以,都没有吗?如果没有的话,那么我们吃饭的时间就到了,今天上午非常辛苦,我们主办方为大家安排的餐厅是很有名的,叫天使食府。

     


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