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    论劳务派遣的法律问题

    发布时间: 2011-1-17 9:34:46 被阅览数: 2734 次 来源: 有法网

             论劳务派遣的法律问题
      ——全球化下的个人劳动关系调整:劳动合同法国际研讨会

    内容提要: 人民网北京11月5日电(记者 吴秋余)10月30日至31日,由中国人民大学法学院、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所共同主办的劳动法和社会保障法高峰论坛——“全球化下的个人劳动关系调整:劳动合同法国际研讨会”在中国人民大学法学院隆重举行。本次研讨会得到了法国巴黎第一大学、里昂第二大学以及“法语世界大学组织”的鼎力支持,是中法两国高等学府跨国交流活动的重要内容之一,也是法学院构建国际化学术平台的又一次盛会。   出席此次会议的中方嘉宾有:来自全国人大常委会法制工作委员会、人力资源和社会保障部、中华全国总工会、北京市劳动保障行政部门、北京市总工会的官员,来自北京市各级人民法院的法官和仲裁机构的仲裁员,来自中国社会科学院、清华大学、中国政法大学、中国劳动关系学院等国内多所高等院校和研究机构的劳动法学者,以及来自北京和各地的律师界代表;参会的外国嘉宾有法国驻华使馆法律参赞吕妍婧(Christine DA LUZ)女士,法国劳动法学会会长高蒂(Fran·ois Gaudu)教授、国际劳动法学会名誉会长韦蒂埃   (Jean-Maurice Verdier)教授、法国劳动法学会名誉会长尚穆(Antoine Jeammaud)教授,以及来自法国巴黎第一大学、里昂第二大学、澳大利亚墨尔本大学、柬埔寨金边大学等高校的著名学者和法、柬两国的律师。   会议开幕式由中国人民大学法学院党委书记兼副院长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授主持。林嘉教授代表法学院和研究所对与会嘉宾的到来表示了热烈的欢迎和诚挚的感谢。她表示,在全球化背景下如何完善个人劳动关系调整的法律制度以应对新的挑战是世界各国劳动法所共同面临的课题,本次研讨会的召开对于加强国际交流、完善各国立法无疑具有十分重要的意义。随后,中国人民大学法学院院长韩大元教授、法国驻华使馆法律参赞吕妍婧女士、全国人大法工委行政法室张世诚副主任、法国巴黎第十大学教授、法国劳动法学会名誉会长韦蒂埃教授以及中国法学会社会法学研究会名誉会长关怀教授分别作了致辞。   本次研讨会围绕着劳动合同(劳动关系)界定、劳动合同的解除和劳动合同的履行、劳动合同的种类及其立法选择、劳务派遣的法律问题、劳动合同法实施效果评价五大议题展开了为期一天半的讨论。

     

       论劳务派遣的法律问题

        主持人(北京市劳动和社会保障法学会秘书长 张恒顺):好,咱们现在开会。各位尊敬的女士,各位尊敬的先生,咱们劳动法学界的各位专家学者,我受中国人民大学法学院的委托,主持今天上午第四单元的会议研讨。主持之前,我想利用这个时间,给我两分钟我简单说几句。

        很遗憾,昨天没能参加研讨会,因为昨天我们也是跟咱们这个研讨主题有关的一件事,我们北京市按照市委市政府的要求,正在全力推进劳动争议调解的联动机制,目前联动机制的发展非常好,我们由原来的三方,就是由工会牵头,由人力社保局的劳动仲裁部门和司法系统的人民调解组织共同三方联动,发展到由人民法院的劳动争议审判和政府信访部门加入,还有企业家联合会的进入,变成了六方联动。最近,北京市住宅与城乡建设和我们的经济仲裁也加入进来了,他们的加入主要是针对所有北京市外地施工队伍因劳务承包发生的劳动争议,也全部纳入这个联动机制。这个联动机制,我简单说就是三句话,第一句话,所有劳动争议全部由我们组建的北京市区域性和行业性的调解组织,实体化的由政府购买律师服务的,北京市目前是400多名律师,作为专门的劳动争议调解员,在17个城区,加上经济开发区和512个乡镇街道社区的调解组织,还有我们四大产业成立的行业性的调解中心,在从事专职的劳动争议调解工作。

        昨天我之所以没有参加会议,是我们把第三季度调解成功的3100多个案件,昨天我们必须在一天时间全部审完,因为审完以后我们会把参与调解的全部律师,按照每一个案件500块钱是要付费的,是一种购买服务的方式。所以从今年1月份到现在,我们已经调解成功了近8000件劳动争议案件。我利用开始之前短暂的时间,介绍一下北京市处理劳动争议纠纷联动机制的情况。先谢谢大家给我这么两分钟的时间。

        今天上午第四单元原定有咱们四个专家学者进行发言,遗憾的是,刚接到一个信息,咱们石美瑕教授因为特殊原因,今天上午不能到研讨会进行发言了。这样,我们今天发言的,就是大家看到坐在我们主席台上这三位女士,漂亮的女专家,我跟三位女士坐在一起,非常荣幸。

        发言的顺序是这样。今天第四单元的主题是劳务派遣的法律问题,这个问题,特别是中国劳动合同法实施以来,引起了社会的广泛的热议,也确实在实践当中遇到了很多问题,所以今天我们幸听到三位专家的介绍和见解。另外,由于发言减少了一位,刚才跟大会的主持方商量,这样让出的时间,希望我们在自由发言阶段,各位专家学者充分利用让出的时间,大家踊跃发言。

        下面第一位发言的是我们法国Saint-Etienen大学教授Sylvaine Laulom教授,大家鼓掌欢迎。

        Sylvaine Laulom:谢谢主持先生。首先,我想感谢本次研讨会的组织者,他们对我们的迎接和给我们提供这个机会,非常感谢。在这种情况下,我们能一起来进行交流,研究我们现有的法律体系,这是很好的事。

        现在,我想给大家介绍一下法国劳务派遣的有关事情。劳务派遣有一些个特殊性,它形成一个三角形的这么一个图形,里面有提供劳务的公司,法国也叫“临时劳务公司”,还有就是使用被派遣劳动员工的公司,也就是由劳务派遣公司把他的员工交由其他公司来使用,将员工形成一个形状,带来一些个特别的问题。

        第一个问题,这一类的劳动合同是否被广泛利用?

        第二个问题,这一类的劳动关系是不是我们应该加以特殊规定?这种劳务派遣企业是不是也应该制定一些个法律规章制度?我的报告中会主要谈这些。

        临时工也好、替工也好,他们的社会法律地位在哪儿?在法律有这么两种关系。从1990年开始的话,尤其是从90年开始,这方面有一些个发展,尤其是在替工方面,在我们整个劳动人口中占的比重有加大,它就说明了,临时替工他减少了2.5%到3%的样子。我们还注意到,经济危机,尤其是两年以来全球的金融危机,结果也使得这方面,比如说临时工、替工他们的数量减少了。从危机的前几个月我们就看出来,这些提供他们大量减少,他们是首先被排除到劳动市场之外的。几个月以来,我们经济活动才开始稍微有点复苏,我们也看到了临时工他们的人数在慢慢有所回升,主要取决于经济的好转。

        另一个法国的情况来看,提供了他们主要一些个非技能型的,或者技能比较差的这种职工,他们多是从事短期的工作,期限就是十来天的样子。可以给大家一些个数据,可以来看看法国临时工他们的位置,那么这方面的规定都有哪些呢?从90年开始制定一个非常详细的、完整的这么一个规范,临时工作的规定,尤其对于派工方面,制定这么一个规定。

        它的主要原则,也就是说这个规定基于的理念和原则,在法国禁止出于营利性的目的借用劳动力,是禁止这样做的,否则的话会受到惩罚性的赔偿处置,尤其是对临时工而言是这样的。

        我们还应该了解到,对于法国来讲,还要区别一下借用劳动员工来从事被法律规范的规定,也就是必须要合法的做。

        第二,劳务派遣,如果在满足一定真实的规定的情况下,是可以进行派遣的,或者说以分包的这种方式,这都是可以的。应该说它要区别于借工这种形式,我们必须要区分这两种情况。当然,我们要研究外包合同和雇佣,也就是劳务派遣合同,那么里面有没有涉及到不合法的这种做法?也就是说这个派遣到位的领导层是否真正拥有合法的工作,如果对于员工他们的上级部门,他们如果是有这方面的真实的合法权利的话,那是可以的。再就说用工单位他必须也是应该合法的,对于他们来讲,如果所提供的服务,也就是劳动力,他们所提供的服务的话,应该是合理的。否则,这种临时的劳动关系就不得以构成。

        那么怎样来定这方面的,对于法国临时劳务这种规则呢?主要的法规目标就是说要保证员工能够有一定的社会保险,并且使他们能够不冒被借用的这种风险,对于企业来讲,他们要规范来使用这种办法。

        从这个方面来说,我们看它有两个层面。

        首先,法律是规定了临时工派遣企业的这种单位,他们要把员工派往其它公司,这个规定是技术性很强,我就不具体讲了。我只想说,这个规定它的目的只是禁止,必须要禁止借用员工来从事其它的工作,他在派遣之前,要有监督、审查的工作,以便对于这个工作,还有工资的支付都应该审查,以便保证支付工资。这方面的规定,我们还可以看到,三个方面他们之间的法律关系:一个是临时劳务派遣公司,一个是用工公司和员工。

        在法国,员工,也就是说劳动者,他是劳务派遣公司的员工,从法律上来讲是这样的,他是劳务派遣公司的员工,而不是他被派遣去工作的那个用工单位的员工,对于劳工方面的规定也很清楚。

        还必须要签署一个固定期限合同,法国来讲,这个劳工合同的话,如果涉及到这方面的劳务派遣合同的话,必须这个员工已经签署了一个固定期限的合同,这样的话,我们从整个立法体系来讲,必须要根据我们昨天说的固定期限合同来执行。

        这些方面的话,我们就得确定,要看所从事的工作,比如说有18个月,否则是禁止这方面的临时工作的。当然了,在法律用人中有一些个特殊的情况,主要是形成一个三角关系,那么这里面,比如说处罚,如果说这个企业不遵守关于固定期合同的情况,就要进行重新界定,就看这个合同是固定期合同还是非固定期合同。在临时工的合同之中,还要进行重新界定的合同,还要审查用工单位,以便确定是谁违规了,违法了,是派遣单位还是用工单位?这里面涉及到用工单位。

        其它的特殊方面,涉及到权利方面,对于临时工他们的权利方面,有一个权利是非常重要的,尤其对于替工来讲,要平等对待的权利,这个权利的话,就是由欧盟所有的员工,被他们所有人都应该承认和享受的。这些员工必须要享有用工单位他们的员工同等的待遇,必须同等对待。只要工作期限,就是说他的工龄长短是一样的,他们的技能是一样的,他们工作岗位是一样的,就必须要有同等待遇,也就是说他们享有支付的工资和待遇、工作条件都是一样的。并且,要在合同中要考虑到一种救助的这么一种奖金式的,也就是以防不利情况出现的补偿和补助。很明显,雇主,也就是临时工派遣单位他是要负责工资和社会保险缴费的支付,用工单位当然也有一些个义务要履行,因为毕竟他要保证向员工提供适合的工作条件,也就是说这个劳务合同执行和安全方面的条件,所以这是对用工单位而言,这个时候就可以让公司签定一个派工合同,也就是说临时合同派遣公司和用工公司,他们要签署一个派遣协议,他可以类似一个劳动合同,里面包括派遣公司,还有用工公司,里面指明他们的工作性质。

        法国关于派遣工作来讲,这里面还有集体协议,这个情况是非常重要的,他们同一行业的临时工作的这些员工,他们都集体来签署,这个是从1990年开始,我们就签署了一系列的这方面的协议,涉及到临时用工这个行业,里面考虑到他们的工作和工作的特殊性,以及他们的职业培训,而这个职业培训必须要适用于这些员工的工作性质,即使他们的合同,或者每次派工的工作结束了,也必须对他们进行定期的职业培训,所以这个集体协议是按行业来签定的。关于这方面总的法律规定来讲,法国的临时用工情况就是如此。

        最后一点,我想说一下新的情况,有几年了,在法国有这么一种情况,也引起了大家对于法律规定的讨论。由于新的派遣形式出现,而使他们,比如说派遣职业介绍所,这些他们是主流之外的,这个时候,对于就业的政策来讲,我们总是希望是给他们提供最好的工作、职业安全,来促进就业。但是,这方面的话,它是有利于法律的边缘的,这里面就从技术上来讲,可能会有一些问题,我就不细讲了。这里面我们值得注意的,也就是说有多种的规则、做法,每次当这个法律,如果被修订,审理的时候,就刚才我跟你们所说的,总的关于临时工的规则。那么大家觉得约束力不够强、完整性不够强,所以我们对于临时工的劳动法律的话,要对它进行完善,使得派遣工作的员工的利益得到保障。所以要深化这个话题,对于工会来讲,他们的职责都是有限的,怎么说呢?比如说介于这方面的人,临时工的人数减少了,这是一个新的现象。几个月以来的话,我们强调,在法国就是要试图以固定合同,或者说有一种独一无二的,特有的这种合同来确定他们的工作,里面也不分什么固定期和非固定期合同,就是独一无二的合同,但是他们的待遇是一样的。以此,可能我们能够更好地捍卫有关这方面的立法,可能对于这些人他们的职业地位,能够得到更好的保障,改善法国的工作。

        主持人:好,感谢Sylvaine Laulom教授给我们讲到法国方面的一些情况。第二个发言是柬埔寨机场管理服务公司,人力资源部Phyrum Chivv部长,大家鼓掌欢迎。

        Phyrum Chivv:大家好,我给大家介绍一下这个情况。我是实践者,所以我通过我的介绍,希望大家进一步了解我们国家的情况。

        现在,我给大家介绍一下我们的情况。我们谈一下独立的自由职业者,他可能是外包公司,或者是分包公司,或者是职业派遣公司合作的形式。首先我给大家介绍一下整体的情况,因为这个情况对我们来说还是一个新生的现象,当然你们的发言可能会对我进一步进行启发,尤其是像这类的合同。首先,我要感谢我的公司他给我提供了这样一个机会来北京。

        我们谈劳务派遣公司,劳务派遣公司在实践中是一个比较新生的概念,尤其是在柬埔寨这样的国家。那么在谈劳务派遣的时候,在实践中,经常有一种混淆的情况,不管是法学家还是实践者。也就是说分包与临时劳务派遣经常混淆,在实践与法律层面都出现这样的情况。

        首先,我们谈一下自由职业者。独立的劳动者他们当然不是企业的员工、领薪者,因为在柬埔寨的劳动法里面没有提到这个东西,在我们那儿,我们有1988年的法案,它可以适用于这种合同。也就是说,现在独立的职业者他是非常受到欢迎的,尤其是一些需要技术含量比较高的职业。今天,这个独立自由职业者跟它的冲突是比较少的。这样一些冲突问题不是特别多,当然,我可能也会谈到一些这样类似的情况。

        在这种从属性的关系,在我们国家法律的源头,也就是说劳动法的起草是受法国法学专家的帮助起草的,所以我们受到了法国法律的这种启发,那么也就是说这可能是一个自然人或者是一个法人,都可能出现这样一些情况。

        现在,我们看看一个2006年的情况,一个案件,然后再给大家做一些具体的解释。从昨天以来,我们都已经在谈司法体制,在柬埔寨,劳动法这一方面的司法体制还不是很完善,也就是说,今天的体制主要还是靠仲裁,也就是说我们有劳资调解委员会,他们主要是解决这种集体的冲突问题。那么这个劳资委员会是由法律所确认的,今天,这个体制它是独立的、中立的。也就是说,不可能有一些贿赂、作弊的这样一些案件出现。2006年的一个情况就是飞龙这个公司,它是一个外国投资者,尤其是在纺织方面的一个投资者。

        经常我们会碰到这样的一些问题,有一些固定期限合同或者非固定期限合同,还有临时工,他们是按计件来报酬的,也就是属于企业他会面临到一些社会问题,相对于这个员工来说,因为经常这些员工他可能很容易就会游行、罢工等等这样一些情况,在这种情况下,为了避免这样一些情况,所以有不同的一些情况,有固定期限合同、无固定期限合同,还有一些临时工这样一些情况,对他们来说,他们是属于自由职业者,像这样的临时工他们主要是提供劳动力为企业服务的。那么企业在解雇他们的时候,他们可能随时都可以解除这样一些工人,如果这些工人不高兴的话,他们就可以和工会谈判,然后就会有一些歧视等等这样的情况,也就是说他们会要求重新进行界定他们的身份,不想作为独立的劳动者,而是作为正式签定合同的员工来看待。在这个劳动期间,也就是说他希望进行重新界定,尤其是他们在谈判的时候,要求工资,在三年期间的工资,他要要求有一个基本的保障。

        有一个从属关系,我们这里要谈到,还需要谈到员工技术职能的要求,在雇主与雇员之间,你被招聘的时候,我们可以说你被招聘是作为工人来招聘的,是临时工的,也就是说按这个临时,每一次计件来工作的时候,而我们可以在一些情况下结束你的这样一个工作。仲裁委会员再处理这个情况的时候他可以重新界定这个合同,如果出现相关争端的话。

        还有另外的一个情况,不是很老的,是2009年的,这个情况相对比较少见。现在所有的争端都是涉及纺织业,当然其它更多的产业也会出现这样的问题,也要求仲裁委会员参与,来发表法律方面的一些意见与裁决,为什么要发表意见呢?因为除非他们双方在这个之前已经通过协商解决,不然的话他们肯定是会需求这样一种法律意见。还有跟电台有一些经济问题,尤其是他们是需要解雇一些员工,解雇一些记者、一些编辑这样的情况,在这些解雇当中,有一个员工,他的合同被解除了,不是因为经济的原因,因为这个人他参与了罢工活动,而要求重新将这个罢工的人纳入到工作当中去,有经济危机出现了,有一些人他们就去罢工了,就是说其中的这个人就被解除了他的合同。就说这些人要求重新介入的时候,没有被重新纳入工作中他要求赔偿的情况出现,就是说我们看他是否跟这个电台具有一种从属的关系,这个电台实际上是美国的电台,他在全球很多地方都有它的分支机构,最后,那个仲裁机构对这个进行裁决,他解释说,那个工人的地位,也就是说有一些劳务派遣的公司参与到这个之间来,但是这个劳务派遣跟自由职业不是一回事。

        招聘的方式是下面的,也就是说我们要谈一下招聘的程序,这个电台的领导部门他们做出决定的时候,需要把信息发布出来。同时,工作的日程也是由领导部门来制定的。现在是什么样一个情况呢?也就是说这个电台他要给相关的记者员工提供具体的工作强度与进展的节奏,当这样一些信息发布的时候,也就是说在解雇的时候,他可能会因为这个纪律的原因解雇这个员工。最后,工作的时间、工作地点等等相关一些情况,是由电台来决定的。

        现在我们谈一下分包的这种情况,或者说是劳务公司。劳动法45条到50条里面已经对这个进行了规定,也就是说临时劳务派遣公司在根据这个法律的规定,劳务派遣公司或者是分包公司他就是雇主这样一种身份。同样,法律还规定了雇主以及用人单位他相关的责任,尤其是对他们这些供他们使用的派遣劳务人员的这种义务与情况。也就是说,如果说劳务派遣公司不能给他的员工付薪酬的时候,在这种情况下,应该是用人单位来对这个员工进行付酬。现在有需求,要求把派用人员当成正式人员看待的这样一些诉求。

        然后,我给大家介绍一个实际的案例,这是一个E.Garment这样一个公司,这是一个纺织企业,它已经有两次到仲裁委员会,因为同样的问题,在2007年,以及2009年碰到同样的问题,你们可以看到E.Garment他出现了这样一些问题,他们为了要12个技术工人,他们在2009年也跟另一家劳务公司签定了这样一个用工合同,是要45个保安人员。

        那么我现在给大家做一点简单的分析,这个纺织企业它有自己的员工,也有自己的场地,他签定了这种用工合同或者分包合同,特别的合同是一年的期限。最后合同到期了,这12名技术员工,实际上发现其中有11名以前就是这个E.Garment公司的老员工,也就是说实际上他只新增加了一个,因为以前有11个在这个公司工作,添了一个,但是跟这个劳务公司签劳务合同的时候,这11个人是跟劳务公司重新签了合同,就是跟这个劳务公司重新签的合同,事实的情况,这12名员工他们承认,实际上他们跟劳务公司签定了合同的,随后,也就是说劳务派遣公司他有相关的身份,也就是说他们的员工有几种类型,有以前是属于E.Garment这个公司的,有些是劳务公司的,有些是拥有劳务公司的身份证,也有用工单位的身份证,他们的制服也是不一样的。最后是E.Garment这个公司来付酬,同样他也是负责管理这些人员,同样也对这12个员工进行年度评估,同时,这个劳务公司对用工单位进行评估,同时他也根据用工单位对员工每个人的打分情况,最后来执行对这12个员工的付酬情况,这12个员工他是由用工单位的领导进行负责,当然,他们如果请假的话也要向用工单位的领导提出申请。同样,也是这一个领导直接宣布,比如说他们合同到期了等等这样的情况,那么在合同到期之后,有一个人,这个人他说您是这个劳务公司的人等等等等这样一些情况。我们可以发现,实际上他跟派遣劳务单位之间有一个书面合同,但是里面有一些细节没有标注出来,我想说的是这12个技术人员在仲裁的时候,跟这个劳务关系之间他实际上可以承认没有直接的关系,他们可以坚持认为是被E.Garment公司签定。

        那么这12个员工的要求是什么?也就是说他们想成为E.Garment这个企业的员工,因为他们以前很多都是这个企业的老员工,所以他们提出这样的,重新被纳入用工单位编制里面的要求。2009年,仲裁委员会没有赞成他们的要求,这一块有很多东西还值得讨论的。

        这一个仲裁委员会它的理论,也就是说在他们之间没有从属关系,没有跟用工单位之间,在这12个员工跟用工企业之间没有直接的劳动关系,以及从属关系。也就是说,但是这两个用工单位跟派遣单位之间有一个分包的合同,临时的劳务合同。虽然在E.Garment跟这11名员工之前存在着从属关系,但是后来用工单位之间跟这个员工签定的合同,已经跟这个是不一样的情况了。也就是说,这个合同也同样规定了,比如说工作的条件,以及休假的条件等等这样一些情况。

        这里的问题是什么?这里可以值得讨论,也就是说这类的分包合同,或者一个劳务派遣公司,它涉及到法律层面的规范还是实际履行的情况?我们这儿可以看出经济形势的情况,最近一些年所有的企业都碰到了经济危机这样一种情况,这种情况一直持续到现在。无固定期限合同,对企业来说,它会带来很严重的后果,这种无固定期限合同,它可能会影响到一些其它的行业,比如说会导致一些罢工这样的情况,不管这种罢工是合法的或者非法的,这可能会对企业带来非常大的损失。我觉得可能用分包的方式能更好地解决办法,因为真正的分包实际上在法律上已经认可它的存在,这有明文规定。

        在这一个事件当中,我个人的意见是,是E.Garment他创造了劳务公司,然后因为这12名员工的出现了这个问题,是他创造了劳务公司,还是说在他们二者之间应该签一个分包的合同?对这样一个事情,实际上对企业来说和用工单位,或者劳务派遣单位来说没有太大影响,但是对这个工人来说,实际上会造成很大的不利局面出现。

        另外一个社会问题也就是说,在被聘用之前必须先付一些费,所以对工人来说是一个非常尴尬的局面。

        最后,我给大家谈一下另一类的分包情况,也就是说在分包商的工作地点来进行这样一些活动。例如Fu Fing这个公司有350个员工,那么这350个员工,老板走了,他们就没有老板了,就出现这样一个情况,这样的话,那怎么办呢?他们就提出这350个员工就要求仲裁重新对他们地位进行界定,但是他们的诉求被驳回了,由于缺少劳动合同。

        我再讲一下SCA,它既有固定合同,也有非固定合同,他们也是从国外搞外包的,分包了一些活来做,这里面就涉及到他们做提供咨询这样的工作。

        如果你们注意到我写的报告里面,从2008年开始,就是有这样一些情况,谢谢大家。

        主持人:好,我们第三名发言的是中国劳动关系学院教授姜颖女士,大家欢迎。

        姜颖:首先大会给我这样一个学习交流的机会,也感谢各位能够听我的发言,我尽量简短的把我的观点呈现给大家。关于劳务派遣,刚才专家已经讲过了,同时这个问题在中国也是一个比较新,而且也是难度比较大、问题比较多的这样一个问题。我想,从这么几个方面来谈谈我的观点。我的观点主要是关注于这两年我们国家劳务派遣在劳动合同法之后的发展状况,来认识这样一个问题。

        首先,我想简单给大家介绍一下,在《劳动合同法》颁布实施以后,中国劳务派遣繁荣发展的这样一个状况。在2007年中国颁布了《劳动合同法》,这部法律在第5章第2节对劳务派遣的方式进行了一定的法律规范了,用了11条来进行了规范,比如说对劳务公司派遣公司的设立,对于派遣公司和用工单位的责任,以及我们一些同工同酬的要求,加入工会的一些要求。

        那么我们立法的本意,本来是要规范,或者是限制这种用工方式的这样一个发展,让劳务派遣的这种方式作为传统劳动关系的一种补充,但是没有想到的是《劳动合同法》正式实施以来,现在我们说已经将近三年的时间,劳务派遣不仅没有得到规范和限制,反而是刺激了劳务派遣的这样一个繁荣发展。

        一个是从它的用工范围,已经从过去的,比如说一些单纯的劳动密集型这样的行业,现在转为在一些,除了比如说石油、化工,石油、石化,现在已经扩展到其它行业,比如说电信、金融、银行,还有航空、铁路等等各个行业,包括我们的一些国家机关、事业单位和社会团体,也都在自己的后勤服务领域大量使用劳务派遣工,所以它领域的范围在扩大。

        另外一个,劳动者的人数在迅速增加。

        再加上,还有一种情况就是劳务派遣公司也在纷纷设立,数量比《劳动合同法》之前都有了一个快速增长。

        所以从这么几个方面,我们就可以看到,目前,中国的劳务派遣的发展,是一个繁荣景象。那么这种繁荣,我们很多学者把它界定为是一个非正常的繁荣。我想今天我们就来分析一下,这种非正常的繁荣发展带来的影响是什么?我想从这么几个方面我们来认识。

        1、对我们《劳动合同法》的实施带来了很大影响。

        实际上使我们这部法律积极实施的效果大打折扣,我们很多的传统劳动关系的一些规定,可能就贯彻不下去,实施不了,这是对我们《劳动合同法》实施的影响。

        2、我想对于劳动者的影响是比较大的。

        我们刚才介绍了现在劳动者的数量已经达到了2700万,现在我们官方的统计数据是2700万,但是目前,这两年多的数字,可能还不止于此,所以我们说这么大量的劳动者的群体,他的就业权,他的报酬权,包括他社会保险的权利,还有一个包括职业培训,他的进一步提升,进一步发展这方面的权利都受到了影响。另外,造成对劳动者队伍的影响。这个来讲我们也应当关注到。过去我们往往把临时工作为我们劳动者队伍当中一个比较地层的,后来我们发展为是农民工,现在我觉得在劳动者队伍当中处于最低层的应该就是劳务派遣工,随着这个人数的增加,我们现在劳动者的队伍,尤其是在一个企业当中,这个内部的职工,劳动者之间就出现了分化。特别是像电信、石油石化行业,有些大型的企业,而且劳务派遣员工比较多的这类企业,现在的职工队伍已经出现了分化。这个加剧了我们企业的劳动关系的这样一个矛盾。还有一个,这些劳动者实际上是带有一种身份的歧视,我们过去对农民工有一些歧视,现在当然也对农民工在身份上有一些歧视,但是现在我们还增加了一个派遣员工和正式员工和合同员工,他们在一个企业当中,也受到了不同的对待,所以这也是有一个身份的歧视。

        3、我想对于劳动关系的影响是比较大的,冲击比较大。一个是对我们传统劳动关系的冲击;另外一个,就是加剧了劳动者之间这样一个矛盾;另外一个,严重侵害了派遣员工的权利。

        4、对于我们企业的劳动关系的影响,对于我们整个社会的劳动关系的影响都比较大。最近这两年,劳动争议的数量在逐渐攀升,在大量增加。这里面我们说有很多是劳务派遣员工主张权利,要求维权的案件,所以对于我们劳动关系的影响也比较大。

        另外,随着派遣业的繁荣发展,对我们国家的经济发展,以及社会的稳定,也都产生了一些负面影响。所以这个是我想从它繁荣发展带来的影响我们做的几点思考。

        第三个,对非正常繁荣发展的原因我们要做一个分析,究竟是什么原因造成了《劳动合同法》实施以后,劳务派遣这样一个非正常的繁荣发展?我想有这么几点原因。

        首先第一个,是《劳动合同法》本身,谈这个之前我们还要讲一个大背景的原因,就是这两年我们遇到的经济危机,以及全球经济竞争的加剧,所带来的用人单位想追求成本的降低,这是我想的一个大的背景。我们重点谈这两年为什么除了经济的大背景之外,还有一些原因是刺激了劳务派遣的非正常的繁荣发展。

        1、《劳动合同法》本身存在的一些问题。

        本身存在的问题,我想分成两个部分,第一个部分,我们对于传统劳动关系,也就是说我们劳动合同的传统劳动关系的规范可能是比较严格,缺乏一定的弹性。这个是我想一个方面的原因;另外一方面原因,我们对劳务派遣的规定过于原则。当然,过于原则它的原因在于我们是第一次在法律上对劳务派遣进行立法,我们对劳务派遣还有一个认识的过程。当然我想,在这次的《劳动合同法》当中,对于劳务派遣规定的11条,实际上也有很多是有一些进步意义的。比如说我觉得最大的一个进步意义,他规定了派遣单位和用工单位都要对劳动者的用工方式要承担各自的责任。这个比较我们以前的一些实际做法来讲,已经有了很大的进步,但是毕竟它规定得还是十分原则,比如说像我们大家讨论的,像“三性”的原则,临时性、辅助性和替代性具体的含义是什么?标准是什么?另外一个,同工同酬,我们也只限于一个原则式的规定,所以这个是本身存在的一些问题。

        2、用工单位对法律上的规避。

        既然对传统劳动关系规范得比较僵化,比较严格,缺少弹性。而对劳务派遣业,我们说规定得比较宽松,比较原则,这样就使得用人单位很自然的,在可能选择的领域之去选择劳务派遣用工,从而降低用工成本,减少用工风险,这是我想第二一个。

        3、我们有一些社会上的人士,以及我们的一些地方政府官员,不包括地方政府,也包括我们中央政府,我们的一些政府官员的认识。这个认识主要是说如果过于限制了劳务派遣,可能会影响就业。

        在中国的这种状况当中,政府还是愿意看到一个相对比较就业稳定的,能够多吸纳就业的方式,比如劳务派遣就能够更多地来吸纳低端劳动者的就业,这样来讲是政府愿意看到的。但是这里面我们可能要注意一个问题,就是他的就业质量。我们是不是仅满足于劳动者找到一份工作?而不管这个工作是什么?还是我们要看它的就业质量到底怎么样?而且不能保证劳动者的权利?能不能由此产生一些劳动关系的矛盾,甚至我们说对传统劳动会造成一些冲击和影响?所以这个我想我们各方的认识还要统一。正是由于政府有一些这样的认识,比如说我要稳定全国的就业,要稳定各地方的就业,还要,我们说给企业更多创造一些更好的宽松的环境,能够让他发展,从而更多地交纳利税,从各种方面考虑来讲,使得我们一些政府在法律执行方面,是没有很严格的执行法律。比如说我们讲的政府监督不利,当然,政府监督不利也有他的原因,比如说我们的《劳动合同法》当中第92条,只是规定了派遣单位如果违法,要责令改正,如果情节严重的,我要对你罚款,甚至吊销你的营业执照,这条规定实际上没有什么可执行的这样一个操作性,所以这个也源于我们法律的规定,也源于我们政府对劳务派遣的认识。

        4、我们工会还难以发挥它足够的作用。

        比如说在吸纳派遣员工入工会的问题上,怎么去维护派遣员工合法权益问题上,我认为工会现在它的作用发挥得还是不够的。

        5、我们国家的经济发展模式还存在一定问题。

        我们现在在第二产业,可能我们更加注重第二产业,但是第三产业的服务业,我们发展是比较欠缺的。在第二产业当中,我们更加集中注意发展的是劳动密集型产业,这类产业,我们对于低端劳动者的要求,或者这种需求,是比较高的。这个也是促使我们劳务派遣发展的一个,在经济结构方面上的原因。再有一个,就像我们国家历来在经济发展的时候,我们一直还是秉承低劳动力发展的这样一个成本的战略。所以,劳务派遣业被认为在当前的发展形势之下是一个理所应当,无论是从社会环境,还是从对企业宽容的角度来讲,大家都认为用低劳动力成本来发展,是无可厚非的,或者是在我们国家现在这个阶段,是能够容许的。所以这个是我想它的原因的一些个分析。

        四、规范劳务派遣繁荣发展的重要性,我在这儿就不多谈了,我想从各个方面我们都能够看到,在当前我们去规范劳务派遣的这样一个非正常繁荣发展,对各方来讲都是非常重要的,尤其是我们要注意到刚刚发布的“十二五”的发展规范,我们要同步享受经济发展的成果;另外一个,我们要构建和谐社会,从各个角度来讲,我们都要对劳务派遣非正常的繁荣发展,我们要给予一定的规范和限制。

        最后一个问题,我们怎么样去规范?我想有这么几个思路。

        1、先从立法要入手。

        在这一点上我想谈一下,我们从08年《劳动合同法》实施了以后,实际上人力资源部就已经在启动要制定劳务派遣的这样一个管理规定。但是由于我们刚才以上讲的种种原因,导致我们这部劳务派遣的规定还迟迟没有出台。所以我想,我们下一步的最重要的一个立法工作应当去推动劳务派遣这样一个专门的法规,或者一个规章出台。在这样一个法律当中,我们要具体地去规定劳务派遣的一些个内容,把它具体化,比如说“三性”,比如说什么叫同工同酬?比如说各方的权利义务,特别是责任和义务要更加具体明确。还有一个,应当是规定连续使用劳务派遣员工身份的转换,这个我觉得是一个比较重要的问题。就是说我劳务派遣的身份,不是说我一旦定义下来,我就永远,我可能一辈子都是劳务派遣员工,这个我觉得从人力资源的发展,从劳动力素质的提高,以及劳动关系的稳定种种方面,我觉得都是不利的,所以将来,我们说应当是有这么一个制度。比如以前在《劳动合同法》的第一稿还是第二稿的时候曾经有过,如果连续用工达到一年以上,应当是把他转为正式员工,和用工单位签订劳动合同,但是在很强的压力之下把这一条取消了。我们现在只是规定派遣公司要和劳动者签定两年以上的固定期限合同。那么我想这两年,现在国际上各个国家也有一种趋向,就是把派遣的期限再延长?我们现在可不可以考虑把两年的固定期限如果完成了之后,如果用工单位要继续使用,连续使用的话,应当转为和用工单位来签定劳动合同?这样来讲,能够让劳动派遣员工有这样一个发展的规划和这样一个期望,如果我工作努力的话,我会转为正式员工而不是永远把他定位在是劳务派遣员工的身份。这个我想我们应该在专门的法律当中要具体化这样一些个规定。

        2、适当降低传统用工的成本和风险。

        现在,绝大多数用工单位在使用派遣员工的时候,很大一个目的就是要规避无固定期限合同,我们昨天也有讨论,实际上无固定期限合同在我们国家还需要继续考量和继续评估和继续完善这样的一些地方。如果我们返款无固定期限合同的订立条件以及解除条件,是不是能够降低用工单位去大量使用劳务派遣员工的这样一种欲望。还有一个,还是应当再去降低,比如说社会保险的费用,这个也是我们现在应当考虑的一个问题。那么降低了企业的用工成本和风险,同时我们再加大用工单位在使用派遣单位的责任,这样来讲,从源头上能够控制劳务派遣的需求。

        3、要加大法律责任的追究,特别是要切实加大政府对劳务派遣用工监督的力度。

        4、我们应当用集体的劳动关系的调整方式,来去保护派遣员工,去规范这种用工方式。特别是在这里面我们强调工会要发挥作用,因为我们这个学校是工会全总院校,所以对工会这样一个系统的情况,还是有点了解。实际上在派遣员工入工会的问题上,现在存在一个很大的问题,除了法律上规定的很原则之外,还有一个很大问题就是我们的用工单位的工会,不愿意派遣员工加入他们自己的工会,除了其它的考量之外,我们说这里面有一个,就刚才我前面讲的,有一个企业内部职工队伍的一个分化问题。如果我保护了派遣员工进来了之后,比如说他要占我的福利,我要保护他,势必跟我本单位职工的利益会造成一定的差异和对立,甚至会有一些矛盾,这也是我们下一步如何来吸纳这些员工入工会?特别是我们把他吸纳进来之后,澳门真正应当怎么去代表这些比较特殊的派遣员工去和我们的员工单位签定集体协议?来特别保障这些派遣员工他们比较特殊的权益,这个应当是我们下一步在集体协商和我们推动工会组建和工会开展平等协商这个制度当中应该考虑到的问题,好,那我就谈到这儿,谢谢大家。

        主持人:时间过得飞快,少了一位演讲专家,但是时间却是超出了很多。我们对三位女性专家的精彩演讲,再一次表示感谢。时间已经不多了,那么我们还是要进行下一个自由发言阶段,请大家抓紧时间,看哪一位。

        郑尚元:我相信翻译能听到我的话,有几个观点需要商榷的。

        一个,劳务派遣在中国的历史有30年的时间,它是从1980年对于外国公司驻华代表处的管制开始,中国劳务派遣事业开始的。在中国的新生程度肯定不像柬埔寨,中国在1978年就开始对外开放,外国公司进入中国的时候,中国政府强制要求这些外国公司驻华代表处实行劳务派遣。这些外国公司不喜欢劳务派遣的,但是必须要求代表处采用劳务派遣的方式,这种方式一直延续到我们今天。

        在2008年《劳动合同法》实施之前,劳务派遣的主要业务还是集中在一些跨国公司,一些政府机构,或者是国有企业当中。这些机构由于受到编制的影响,外国公司也有编制,国有企业也有编制,机关也有编制,由于他们受到编制的影响,所以不得不在编制外来使用一些人,那么对这个发展的规模是较小的。但是《劳动合同法》以后,劳务派遣发展迅速,就像刚才姜颖教授用了“繁荣”,我们独立观察者的角度来看,的确是一个非正常的一个发荣,它已经达到一种极致,一个公司有3000员工,只有3个人是签劳动合同的,其他的2997人都是签署的劳务派遣合同。这样的企业当中也包括法国在中国的企业,都是这样来做的,我觉得背后的原因和中国《劳动合同法》与《劳动法》比较起来,解雇的缘故大幅度增加,企业本能讨厌无固定期限,所以在选择了替代性的一个解决办法,就用劳务派遣。这样一种现象开始涉及到所有企业所有职位的员工,刚才姜颖教授提到另外一个观点,我觉得值得商榷的,就是最低地位,不是劳务派遣员工,依然是农民工的群体。因为农民工还是我们这个社会当中最低的,在世界范围有一个学者曾经提到,谁养活美国,农民工,但是我们要问的问题是,谁养活农民工?农民工依然是我们这个社会劳工群体当中最低阶层,而劳务派遣,包括副总经理都可能是劳务派遣。所以我觉得对于劳务派遣这个情况应该像石美瑕教授在86页当中提到的,应当要考虑中国劳动和劳务派遣关系的价值取向,谁应当成为主流。如果说劳务派遣成为主流,那99.9%的人都是劳务派遣,要我们《劳动法》干什么?

        再就是,我觉得劳务派遣,我们急需要国家对于“三性”,也就是临时性、辅助性、可替代性,“三性”做出解释,以实现我们价值取向当中以劳动关系为主,以劳务关系为辅的这样一个框架,没有了,谢谢。

        主持人:时福茂律师。

        时福茂:我就一个问题,谢谢,因为我不像教授研究那么多,但是在办案过程中确实遇到了很多问题,因为我办了几十个劳务派遣案件,但是胜诉的微乎其微,现在发现劳务派遣是越来越复杂,越来越隐蔽,我想简单介绍两个案子,非常简单。

        一个就是跟法国有关的家乐福案件。为啥说它复杂呢?盛某他工作的地点,为谁工作呢?就是因为家乐福,后来怀孕,不能正常工作被解雇。还有美廉美这些员工,而后来被派遣到太子奶,我们办的类似案子到目前来看还没有一个胜诉的。但是我看到法国可能是会追究家乐福的责任,所以我想问一下法国专家教授,在法国这种滥用劳务派遣的,我自己认为这是滥用劳务派遣,这种滥用劳务派遣的现象是不是很普遍,处罚是不是很严厉?另外,滥用劳务派遣的真正目的是什么?为啥不直接签定短期劳动合同,而滥用劳务派遣?

        主持人:私下里交流好不好,咱们再给一位发言,抓紧时间。

        李坤刚:我想讲一个派遣的问题,我觉得中国的派遣问题立法进步很慢的原因,主要来自于两方面主力,一个是公权力接入了劳务派遣去营利;另外一个是国有企业的主力。两个方面,刚才姜女士说最早的派遣,实际上我观察的派遣比它还早,是我们劳动部门,劳动局、中介机构,然后把人招过来以后派到国有企业里面去,每个月,我们地方有碰到这个案子,80年代初期就有,后来70年代默契,每个月收15%的管理费,这个是最早的派遣,实际上这个最早的派遣就是劳动局搞的。

        再一个,我们目前来讲,各地方的劳动局都有自己的公司,我曾在06年的一个会议上见到南方的一个人事局下面的派遣公司,我就问他你挣多少钱?去年,05年的时候他说挣了2个多亿,我说你员工多少人?他说20多个人。实际上这个是什么?是用权利来赚钱。但是我们目前来讲,没有法律禁止劳动部门自己做派遣,也不禁止人事局做派遣,两个合而为一了。国家怎么会做这种事情?这个是不行的,这是一个。

        还有一个,应该还要禁止一些专业的派遣公司,比如说我觉得,比如说像公安的,下面保安公司基本上大部分是公安的,你其他人再保安公司能跟公安局竞争吗?如果这个不破除的话,竞争比例是很大。

        另外一个是国企的问题,实际上我们改革之前,国企的干部,工人的工资差距是不大的,改革以后,特别是合同制实行以后,分层越来越大,现在国企里面的高级员工年薪都几十万,甚至一两百万,甚至更高,但是下层的工人是很少很少的钱,只够生存,这是一个。

        另外一个,老员工,把老员工看成自己的人,把其他人采取派遣,看成外人。也就是说国企的分化,实际上一小部分的利益集团的人掌控着这个国企,就像石油公司,石化公司,不用说的,他60%的人都是派遣的人,坐办公室的都是直接签合同的。那么这样的话,这两种情况形成了对我们派遣规制的极大约束,我认为。

        我两个结论,第一个,我认为应该禁止公权力进入这个派遣去营利。另外,在国企里面同工同酬的制度要加强。如果这两个做不到的话,你要说怎么规制派遣,怎么严格,实际上我觉得立法的阻力是非常之大,我就讲这几点。

        Sylvaine Laulom:我简单胡大一下那个问题。在建筑行业用的很多劳务派遣,因为这个企业他需要很多的员工,但是又不想继续筛选,跟中国的情况可能不太一样。在法国,大家寻求这种劳务关系的派遣的话,在法律上是有严格的规定,也就是说法律它说谁是雇主,在这种情况下,法律也规范了,合同应该是多长时间,应该有什么样的待遇,在这样一种情况下,有法律之后,我们就不会再提这样一些问题了,也就是说什么时间是什么样的一种关系,谁是雇主,是不是一种从属关系,跟谁有这样的一些关系等等等等,在法国这个问题是比较清楚的。在处罚方面,可能有罚款,雇主承受的罚款可能是非常重的罚款。

        主持人:好,咱们第四单位就先到这里,休息15分钟。

     


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