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    谈知识产权法和反垄断法实施

    发布时间: 2011-1-17 9:33:32 被阅览数: 2909 次 来源: 有法网

                 谈知识产权法和反垄断法实施
          ——新经济条件下的中国反垄断法实施国际学术研讨会节录

    内容提要: 为推动反垄断法在新经济条件下的实施,切实发挥反垄断法维护公平竞争、促进经济发展的作用,中国人民大学法学院(经济法学研究中心、竞争法研究所)、日本贸易振兴机构北京代表处、上海交通大学竞争法律与政策研究中心于2010年12月18日在中国人民大学法学院召开“人大反垄断法高峰论坛:新经济条件下的中国反垄断法实施国际学术研讨会”。 来自全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民法院、商务部反垄断局、国家工商总局、国家发改委、工信部、国家知识产权局等相关部门的机构和领导,来自中国人民大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所、上海交通大学、中国政法大学、武汉大学等70多家国内著名高校和研究机构的专家学者及日本反垄断法官员、知名学者,以及来自国际著名大公司和国际著名律师事务所等相关代表220余人出席了此次研讨会。 中国人民大学党委副书记兼副校长、全国人大法律委员会委员王利明教授、中国人民大学法学院院长韩大元教授、中国人民大学经济法学研究中心副主任吴宏伟教授、上海交通大学法学院副院长、竞争法律与政策研究中心主任王先林教授、日本大使馆公使波多野淳彦、日本贸易振兴机构北京代表处所长酒匀崇示出席了开幕式,并做了精彩的发言。开幕式由中国人民大学法学院院长助理杨东副教授主持。

    主持人:
    袁杰(全国人大常委会法工委经济法室副主任)
    蒋悟真(江西财经大学法学院教授)
    发言人:
    石本茂彦(森・濱田松本律师事务所律师、合伙人) 
    徐士英(华东政法大学 教授)
    严旋(高通中国公司副总裁)
    吕明瑜(郑州大学法学院教授)
    李剑(上海交通大学竞争法律与政策中心副主任、教授)
    叶明(西南政法大学法学院教授)
     
    评议人:
    方小敏(南京大学中德法学研究所副所长)
    焦海涛(安徽大学法学院讲师)
     
        袁杰:今天下午第三个会议专题由我和江西财经大学法学院教授蒋悟真先生来主持。今天专题的题目是“知识产权法和反垄断法实施”。
        下面首先有请森•宾田松律师事务所合伙人石本茂彦先生发言,大家欢迎。
       
        石本茂彦:各位老师、各位领导、各位来宾、各位朋友下午好!我是日本森•宾田律师事务所合伙人律师石本茂彦。由于时间关系,我今天发言具体内容用日文来讲。
        日本的标准化在其下面形成专利池,而且与之相关的《反垄断法》问题,我们在日本有一个专利池与反垄断法关系的指针,就这个问题给大家介绍一下。尤其是信息通讯领域技术创新发展非常迅速。在这个领域产品推出市场要快,这是一个需求。为此,我们要制定一个标准实现标准化。对于企业来说这是十分重要的战略。因此,标准化活动现在比较热络,其中手段之一就是做一个专利池。现在很多这样的事情。所谓的专利池就是那些拥有技术、权利的多家公司,把自己拥有的专利或者是授予专利权许可的选择,它成立一个专利许可公司,把相关的专利都放在一起,通过专利许可公司,向被许可人进行专利使用的授权许可,是一揽子的许可。
        实际上这样的专利池在全球比较多。大家都知道MPEG2,这是压缩技术的一个标准。在2005年作为许可人一共有24家,其中日本企业就有12家,这是一个例子。专利池是做什么的?因为现在技术规格太多,专利权的权利关系越来越复杂。如果个别单个的进行处理或者是谈判会发生非常庞大的工作量费用和时间,所以通过一揽子的打包许可,来实现更简单的许可。我们把它称为一站式打包许可。
        标准化为此存在的专利池,它和竞争法律关系是什么呢?形成专利池,形成标准,它的前提是什么呢?它实际上对于竞争也有促进作用,通过标准化下产品迅速实现商用,实现竞争。但是也有限制竞争的一面,这是必须承认的。比如说对于产品的规格、性能要实现商用,因此会对市场主体经营活动带来一定限制。另外,在开展专利池的时候,竞争企业之间有可能会相互限制,对于被许可人所能够开展的经营活动会进行一些限制,很多范围内会限制竞争行为。为此,对于标准化专利池形成过程之中,需要考虑到与竞争法的关系问题。
        刚才所说的标准化专利池,在日本的《反垄断法》里采取了什么样的对应措施呢?有一个相应的指南。也就是说从《反垄断法》的角度来考虑专利池和标准化问题。在2007年做过一次修改,它规定的非常详细,实际上作为专利池它先会做体系上的分类,然后再进行解释,并且提出了一些虚拟的事例,一共是九个事例,通过对事例进行解释,来促进各位的理解。
    首先,介绍一下具体内容。标准化的活动,它与《反垄断法》之间是存在一定关系,主要的内容是针对专利池和《反垄断法》的关系做了梳理,这是比较详细的规定。
    看一下专利池。这里要提出基本的一个思路,然后进入具体的个案问题,在基本的思路方面,尤其值得关注的是,今天上午中里先生也提到了,是所谓的安全仓的概念。
        对于具体的专利池,在反垄断方面第一点是形成专利池,它与《反垄断法》之间就必须要进行梳理。比方说这里包括什么样的专利才能够是被承认的,必须是一种必不可少的专利,但是你这种必不可少的专利是如何定义的,如果不是必不可少的专利,如何加以排除。另外,对于参与人参加的一些限制性的规定,尤其是如果你要是禁止迂回许可,就有可能触犯《反垄断法》。
        刚才我提到了形成专利池方面的相关规定,在此之后您已经做了专利池,向被许可人进行授权许可的时候,也是会与《反垄断法》发生关系的,有几个焦点问题。今天上午上彬先生他做过介绍,所谓的NAP和许可活动及不可主张权利的条款。就此有具体的解释和说明。
        中国在NAP条款的使用,中国在《反垄断法》里面有滥用市场支配地位,这方面的一种说法,是不是形成了价格同盟卡特尔的问题,这都是比较细微的,具体问题今天就省略了,如果有机会希望能跟中方的专家进行探讨。
        最后,刚才提到专利池指南,它一共举了9个事例。我在今天的演讲提纲里头有2个事例,给大家着重介绍一下第2个。实际上是指南里面第3个事例,我稍微谈一下。有一个专利池ABC三家公司,他们形成了专利池,除此以外还有一个D公司开发一个新标准。在新标准里头专利池两家组成企业,A公司和B公司,它所拥有的技术需要在新的标准里得以使用,但是A公司和B公司不把它许可给D公司,这样D公司就不能够完成自己新标准的开发。
        在我们的指南里头是怎么解释的呢?有观点分析,大致内容是A、B公司,也就是专利拥有人根据自己的判断,不接受D来提出的要求给予许可的请求是可以的,这是根据自己的经营来判断的,这不会构成《反垄断法》的违法问题。但如果不是这样,A、B、C这三家公司进行了磋商。也就是说,C公司它自己没有A、B公司所拥有的专利,这三家公司在一起,就A、B公司两家所拥有的专利,是不是向对方进行许可,做出的结论实际上是限制了市场的竞争。因为由于3家磋商的结果没有把授权许可给D公司,这有可能触犯了《反垄断法》,构成限制竞争的行为。就是3家公司进行了磋商,它并不是卡特尔,而是通过共同拒绝,通过这种理论能够把它梳理为违反了《反垄断法》。如果中国出现这样情况,不知道中国有关当局会做出什么样的判断。
        以上是日本专利池有关内容,希望中方各位听了我的介绍以后,有所参考,谢谢各位。
       
     
     
        袁杰:石本先生用案例给我们讲了标准化进程下专利池形成的设计反垄断问题。下面请华东政法大学徐士英教授发言。
       
     
        徐士英:各位专家学者、各位同学大家下午好!我的题目是主办方给的命题:“新经济与竞争政策”。可能考虑到最近两年对竞争政策有一点学习的体会。我看会议大部分是谈知识产权、专利、网络这方面的,我想从其他的角度谈一下关于竞争政策与新经济的一些关系,谈一下自己的学习体会。
        实际上现在我们所谈的竞争政策没有一个非常完整的统一标准概念。我的理解就是说,竞争政策的基本理念,就是尽可能通过调节竞争与垄断的关系,实现资源配置效率,为了确保竞争性市场体系的维持和发展,采取各种各样采取公共措施,包括对国有经济调节,国有经济应该得到竞争政策调整。还包括对政府行为的限制,包括对自然垄断行业的改革等等,当然还包括更多的。像我们今天谈论比较多的知识产权的限制。所以在现在市场经济条件下,竞争政策通常被视为对一个国家的经济会产生非常深刻影响的基本的经济政策。在政府赖以调节经济运行各项政策当中,竞争政策占有重要的基础性地位,它的调整、变化通常会使得一个国家的基本经济格局发生重要的变化。
        现在我们谈论主要是新经济这个题目。我觉得新经济的含义它可以是十分广泛。在新经济的条件下,它的变化、实施、发生的影响会更加的显著,对我们来说也显得更加重要。我对新经济的理解,现在最重要的显著特点它是表现在两个方面。一个是它的经济全球化;一个是它的知识经济发展。
    在《反垄断法》角度来谈新经济,我自己把它概括在对新经济领域的理解是三个方面。1、新兴的行业《反垄断法》的实施。2、新的市场《反垄断法》的实施。3、《反垄断法》在传统领域中的实施,这是实施条件下新经济的概括。下面想把这三点做简要的汇报。
        1、关于新兴行业《反垄断法》的实施,今天谈的比较多,下午更多还会涉及这个。新的行业主要涉及到这样三类:一个是信息产业行业。包括计算机软件、制造行业;二个是信息服务行业。包括因特网的接入提供商,因特网服务提供商;三是通讯服务和设备提供商。这些新行业具有不同于传统经济行业的特征,这些特征给《反垄断法》的实施带来前所未有的挑战。
        它表现为产品的成本非常低,有几乎为零,所以价格可以很低,甚至有些产品是可以免费的。这对于《反垄断法》依据产品价格是否合理来进行判断。网络的延伸超越了国界,使得产品传输十分便捷,所以网络空间发展改变对市场力量的界定,按照传统市场概念来界定它的垄断行为,可能在网络市场中就不是垄断,或者说另外一种判断。网络效应尤其显著,它有锁定效果,网络效应是指某种产品对一个用户的价值,随着产品被更多用户使用,它会上升,这种锁定效果可以对消费者的影响非常大。它的技术创新迅速,它今天领先未必永远领先。在创新条件下会形成竞争性垄断市场结构,这些特点目的是想提出在新经济条件下,新兴行业的出现,它的运行对《反垄断法》的实施一定会带来很多挑战,所以我也很期待听很多专家在这方面研究的成果。
        2、新的市场主要是指地域市场。国际全球化对反垄断带来巨大挑战,因为原来《反垄断法》最早是对本国市场,本国企业的行为,本国的经济秩序和社会公共利益进行维护。这种基于本国的立法,现在全球化情况下遇到的问题,尤其是跨国公司经济实力非常强大,它的一举一动都影响多国市场。一个国际市场的垄断绝不是一个国家的《反垄断法》能够应付的。在国际边界模糊经济全球化情况下,它的市场界定相关产品、市场份额都变得非常困难。跨国公司活动遍布全世界各地,在制裁措施、法律适用等具体规则方面会存在冲突。像关税壁垒,非关税贸易壁垒不再成为主要障碍的时候,竞争政策、环境政策、标准化问题,包括技术壁垒,甚至劳工、社保标准壁垒都可能被利用来影响一个国家的竞争秩序。所以由于竞争文化上的差别,在反垄断立法、司法、执法当中秉承理念不同,选择何种标准作为我们国家发展的需来,我觉得是反垄断法现在面临一个重大的课题。
        3、传统领域中《反垄断法》的新的适用。我想很多传统领域,包括金融领域、国有经济的领域,包括自然垄断规制产业领域,包括知识产权、政府行为等每一个领域都是一篇大文章。
    今天大家谈的比较多的知识产权问题,所以我换一个角度,从金融领域简单说一下。因为现在是金融危机时期,我想谈一下在世界各国看来,金融危机的情况下,《反垄断法》的实施其实我们有些变化。应该说在历史上经济衰退时期比较多的国家都是放松竞争法的实施,但是在这次金融危机之下,除了很少数国家没有在《反垄断法》上表现他们很鉴定态度以外,大多数国家都至少坚守了反垄断实施的底线,这种转变我觉得是有深刻原因的。不仅是因为各个国家普遍经历了放松管制,放松《反垄断法》实施带来一些惨痛的教训,也因为是经过多年竞争法律的实施和竞争执法的经验,竞争政策在各个国家的地位都得到不断上升。竞争规则一贯执行是需要坚持。
        已经有研究表明,美国罗斯福新政时期将反垄断法束之高阁的做法,至少使美国大萧条延长七年时间。甚至有人认为,就是竞争法的缺失和过分意中与产业政策,导致1997年亚洲金融危机的暴发。所以越来越多人认识到伴随经济箫条和市场竞争激烈,市场机会的减少,经营者为了保持它的利润,更有动力达成共谋,或者利用它拥有的支配地位来打击竞争对手,更倾向于实施排他性的垄断行为。
        所有垄断协议也好,滥用支配地位也好,经营者集中也好都可能组织经济的有效增长。在当前金融危机之下,尽管各个国家采取措施不同,但是我们已经发现跟过去不一样,并没有出现全面放松《反垄断法》实施的迹象,有些国家反而加强了《反垄断法》的实施。比方说美国FTC,发动了经济复苏行动,而且美国复苏和再投资法里面特别提到,要防止这些资金的滥用,防止欺诈潜在风险。司法部观点也非常明确,保持市场竞争性。
        今天来了很多日本客人,日本在危机时期还修改了竞争垄断法,并且2010年1月份正式实施,通过修改还扩大了《反垄断法》的适用范围,加强了刑事处罚,《反垄断法》的司法出现了从紧趋势。
        欧盟同样是这样,我就不一一介绍。有一句话能体现欧盟的思路,“竞争规则是解决危机的组成部分,而不是问题的组成部分”。这让我们很明确看到,尽管欧盟在原则不变情况下,灵活的掌握和实施它的竞争法,但是底线仍然是守住的,这和我们以前所了解在危机情况下《反垄断法》普遍放松情况是不一样的,这就意味着坚守住执法底线,已经成为世界各国共同的目标。
        总的说来,我认为中国的竞争政策需要加强研究,原因就是我们的《反垄断法》应该治理总的竞争政策思路下来考虑问题,而不是零打碎敲的。我们国家上个世纪七十年代开始的改革,已经引入了竞争政策,只不过没有这个提法。思路已经引入了,但是我觉得到现在为止,实际上我们还没有真正的去意识到竞争政策用这个东西来引领,来解释我们一贯的政策现象和我们的立法、执法。所以就没有一个统筹的思想体系,得不到全面突破。
        现在还有一个不太好的矛头悄然的生长,已经获得利益的一些垄断企业或者是利益群体,他们可能有相互携手的趋势,这是拉丁美洲国家的教训,也就是说他们在改革初期得到一些利益,但是得到利益以后,阶段性的利益得到以后,联手权贵。这个权贵是政府部门阻止竞争政策的进一步实现。这就是为什么竞争政策在初期比较势力,而在得到收入之后变得很困难的重要原因。这和《反垄断法》实施有必然联系,这个教训值得我们走在市场经济和竞争机制探索之路上的国家是应该吸收的。
    我觉得要解决这个问题需要大家的努力。中国现在需要宣传,需要教育,需要培训。除了执法经验和技术上的缺陷以外,我们更多是对竞争的认识,对竞争文化的弘扬,这个就是更深的任务。这是另外一篇大文章。我也希望在所学者、专家,包括我们政府官员一起共同努力,在确定中国竞争政策目标明确情况下,来强化《反垄断法》的实施,谢谢大家!
     
     
       
        袁杰:感谢徐老师,刚才论述新经济和竞争政策之间的关系。下面请高通中国公司严旋副总裁发言。
       
        严旋:谢谢!各位下午好,非常荣幸今天有这么宝贵机会和各位在座的政府官员、著名学者和律师分享对中国《反垄断法》实施方面的一些看法。
        伴随中国《反垄断法》的通过,中国进入了一个寻求保持开放和有竞争市场的新时期。一个开放和竞争的市场,对中国经济可持续发展非常有意义。我们认为我们应该为竞争法促进中国新经济,解决从计划经济到市场经济过渡中出现的新的挑战和所起的作用。
        《反垄断法》给中国提供了一个可以参与到全球竞争政策的讨论一个机会,也通过讨论从其他国家学习到《反垄断法》的实践和教训,这些互动在越来越全球化经济当中显得特别重要。中国由于不同社会、经济、政治、法律制度有不同视角,努力从其他国家了解《竞争法》方面的经验,比如说美国反垄断专家越来越多的质疑美国政府在八十年代初决定。从一个完全独立的A天地公司分开成一个独立的长途电话公司和几个互相不关联的市话公司,并禁止为后者从事长途电话的业务。美国反垄断执法部门认为,如果除了A天地,其他提供长途网络服务的公司会增加。在短短十几年内,无新通讯和有线电视新技术,提供本地电话网的接入服务,使提供竞争性的长途变化服务变得没有必要。电信行业和其他用户,为了完成和保持这种状态,承担了数亿美元的成本。
        除此之外,用户也剥夺从一个运营商获得所需所有通讯服务的选择和便利,这些代价使美国国会在十几年以后建立一个新的程序。程序是允许那些互相不关联的,相互不关联的本地电话服务公司,提供长话服务。中国15年前通讯设施很少,通过绕过无线电缆,直接采用最先进无线通讯技术,变化成今天拥有8亿无线用户竞争优势一样,中国也有同样的积累,在《反垄断法》的实施和应用领域,成为远见卓识的领导者。
        我谈三方面的内容。 一、提供给企业在规范的行为当中,设定期望值,可以适用的《反垄断法》下的法律标准;二、《反垄断法》不应被用来阻碍企业发展和利用其竞争优势;三、《反垄断法》调查中的公平和透明。
        一、先谈一下可事先了解和适用法律标准。中国《反垄断法》与美国和欧洲反垄断竞争法很多方面非常一致,其中一点这些法律非常模糊,而且不能导致预想结果的词汇。反托拉斯法基本是两句话,谢尔曼认为两个或者更多的人和公司,非合理限制交易是非法的,一个人试图垄断市场也是非法的,这些都是非常模糊的概念,因为需要美国政府部门和法院来决定他们的含义是什么,一个明显原因是保证反托拉斯法,促进谢尔曼法立法的目的,让市场保证消费者利益最大化的方式运作,较低的价格、更多的种类产品和服务、更高的质量。
        此外,执法部门逐渐意识到,企业需要能够事先确定什么是可以做,什么不允许做,这种需要有两个原因。首先在美国违反托拉斯法的人会面临非常重的罚款,也是受害人提出三倍损害赔偿,甚至在特别案子里会面临重罚或者刑事的重罚。其次我们不希望反托拉斯法成为阻碍社会受益的行为。
        我们经常看到一个公司会投诉它的竞争对手,通常是一个叫大或者较有实力的竞争对手,对手价格太低,把自己挤出了市场,所以竞争对手低价销售违反了《竞争法》。在一方面,人们可能说导致竞争对手推出市场某些行为是反竞争。但是正如我刚才所说,反托拉斯法本意就是促进较低价格。因此销售者知道如何促进竞争低价和反竞争的低价是非常重要的。因为低价可能会被政府罚款,并竞争对手支付赔偿后果,会导致高价。这里重要的并非低于成本销售就一定构成非法。按照美国法律需要考虑很多别的因素。重申一下,企业需要事先了解适用的法律标准和指南的重要性。
        二、避免用《竞争法》阻碍成功的竞争者。把竞争看作一个过程有益于我们了解观点,能提供最高性价比的竞争者会通过销售最多的产品,赢得竞争。价值是诸多价格、功能和可靠性因素的综合,有能力提供比竞争对手更具优势产品价值的公司,更能赢得竞争。新经济条件下的一个销售者猛攻降低其产品的价格或改进其产品是一件好事,但由此带来的益处不能仅仅通过价格降低或产品改良来衡量,也应该衡量竞争者为赶上甚至超过销售者所做出的反应。
        如果一个汽车的厂商发明了能够使汽车其竞争对手的产品更能有效驱动,低油耗技术生产专利,结果该厂商增加产品销售并赢得相对其竞争对手的优势,会扭转这种局面,竞争对手会着手反应,比如整合生产线,以达到规模效应,进而降低成本。在竞争过程的每一步,消费者都会受益。有的时候应该用《竞争法》来创造一个公平的竞技场。
        三、平等和有效的诉讼。有关《竞争法》的案子,为社会造成的成本是比较大的,所说的成本从调查到庭审,或者整个诉讼资源是非常昂贵的。另外,会导致社会收益的丧失。一些国家在《竞争法》调查中,从终结到备案,被告都有很少介入的机会,被告看不到引发调查的申诉书,由执法机构从他方收集的证据,不被告知申诉人,只有在调查机构对事实是否违法形成自己的意见,被告才能接触到这个资料,这个成本是非常昂贵。第三方会担心被告泄露商业机密等等,延迟让被告接触一些材料。这些对整个诉讼都是非常的不公平。所以我们认为,不应该仅为商业秘密的保护担心而拒绝被告接触证据而牺牲程序中的效率和公平。
        今天因为时间关系,把主要的三点跟大家交流一下,希望今后有更多机会跟大家一起座谈,向大家学习,谢谢!
     
       
        袁杰:谢谢严总裁。下面有请郑州大学法学院教授吕明瑜发言。
       
        吕明瑜:各位下午好,感谢大会给我这样一个交流机会。我今天跟大家分享的主题是:“专利联营内部行为的反竞争性评估与认定”。这里究竟应该如何规制的问题?困惑还是非常多的。我今天想就具体问题如何来认定专利联营内部行为。按照我们过去的反垄断规则本身是违法的,只要有这个行为非常简单可以确定它是违反《反垄断法》。但是专利联营如何规制当中有一个原则,如果用这个原则不够合理,不够科学,我们是不是再探讨用合理分析原则,哪些行为可以认定它为不违法,哪些行为违法。评估和认定要从哪些地方切入?我主要是从微观方面来说一下。专利联营内部联合的行为非常多,比较典型的我认为有六种,每一种里面主要内容做简单说明。
        一、关于固定价格。
        固定价格在本身违法原则下,很少对它的优劣进行评价,但是我们在专利联营里面存在大量固定价格。但是我们又不能直接适用本身违法原则,要考虑专利联营对经济有利的方面。所以说这个时候我们从哪些方面切入来分析,专利联营内部的固定价格是违反了《反垄断法》还是没有违反呢?我想这三个方面是一个非常重要的切入点,也是它和其他的联合行为不同的地方。
        1、关于分析固定价格行为的主体。这里不仅仅是联营成员,还有联营体,或者联营体的管理机构,它也会实施一系列的协调联营成员之间的行为,我们说它同样属于固定价格的范畴。
        2、市场的类型。在专利联营里面它涉及两个市场:一个是技术市场。专利本身是属于竞争性的,或者部分是竞争性,这种情况下专利技术市场本身他们一个联合就会损害竞争,或者部分顺还竞争。专利产品市场,在这个市场上同样存在着成员之间联合,这也是我们要关注的一个切入点。
        3、专利联营内部的表现形式上。它的一些文件、一些通知,这些指导性的东西往往是协调重要的一种行为。另外一种就是成员之间它在签订一些协议合同过程当中,有一些条款那是属于固定价格的内容。再有一个就是他们协调一致的行为,我觉得这些都是我们直接关注,它有这些行为就有可能构成违法,这是关于固定价格的行为。
        二、限制产量。
        这里面主要关注两点:一个是联合协议当中可能有关于限制产量的规定;另外,在许可协议中它也会以某种产量为条件才许可给你,也会产生一种产量限制。
        三、联合抵制。
        1、专利联营及其成员联合抵制新的专利联营产生,竞争性专利联营会导致他们之间的竞争,所以要反对或者抵制这种行为产生。
        2、抵制具有竞争性专利产品产生,这也应该属于联合抵制的范畴。
        3、为了抵制竞争对手采取拒绝许可。
        4、用标准。一种技术联合形成标准,排除新的竞争者加入这个标准。这是联合抵制是相当负责而且相当重要。
        四、联合限制技术开发,这里面主要体现三种形式。
        1、他们自己签定协议,专利权人相互之间不生产替代产品。
        2、已有的专利联营技术我们都不改进,大家都这样用,这也避免竞争。
        3、都采取最低价格来互相授权,价格很低,利益受到损失,就缺乏创新性。这三种方式都是专利联营内部联合限制技术开发的一些摆线。
        五、联合限制许可。这里有明示许可,写在联营体的一些协议里面。主要是实际上的排除,比如采取一些利润机制,利润非常丰厚,非常好,使单独许可基本上无利可掏,这种情况下这个许可很难发生。
        六、交换信息。看它的审查协议有没有交换信息的条款,如果这里面没有,要评价一下它的信息传递的机制和渠道,审查防控措施。
    发言完毕!
     
       
        袁杰:谢谢。下面请上海交通大学竞争法律与政策中心副主任李剑教授发言。
       
        李剑:各位嘉宾下午好!因为时间原因,我简单介绍一下论文的内容。我的题目是:“专利强制许可与核心设施理论的适用”。谈的是关于专利法第48条第2款和反垄断法的衔接问题。
        我们知道2009年10月1号经过第三次修改之后的专利法正式实施这里面有一个重大修改,关于强制许可新内容的增加。修改之前,专利强制许可包含四种类型,通过修改之后增加了“因为专利权人行使专利权,而被认定为垄断行为,为了消除或者减少该行为对竞争产生不利影响,可以进行强制性许可”。对于这个条文的理解非常重要,它使得我们《专利法》能够很好同《反垄断法》第55条相互进行呼应。但是就条文本身来讲,如同字面上理解可能会产生两个问题:
        一、我们如果把条文第48条第2款分解为两部分,第一部分是要求认定垄断行为前提是在行使专利权,而行使本身在《专利法》里面并没有进行清楚的界定,按照学界和《专利法》条文相关规定,它应该和《专利法》里面关于实施这个词的含义是一致的。实施在《专利法》第11条里面有相应规定,它认为实施应该是包含制造使用、许诺、销售、进口、专利产品五种形式。如果从这五种形式来理解,《反垄断法》里面很重要的类型就是拒绝许可,消极的行使权利,就没有被包含在里面,就会带来涵盖面上的缺失。
        第48条第2款第二部分:它的规定是通过强制许可能够消除或者减少对竞争的不利影响,这既是一个目的,也是一个要件。在我的理解来讲,这一条实际上不构成有效的限制条件。因为从垄断经济属性上来讲,垄断之所以要进行规制,是因为垄断者它具有对市场价格进行控制的能力,它控制市场价格通常是通过减少产出来实现。如果说我们通过强制许可,使得生产者增加,对市场的供给量增加的话,价格必然会下降,能够达到一个消除或者减少竞争不利影响的效果。只要强制许可,它必然会产生相应的减少对竞争的限制这样一种结果。
        因此从字面上来理解,第48条第2款就存在一些问题。一方面有一些应当规制的问题没有规制到,这会导致非常严重的问题。之所以这么讲,是因为我觉得《专利法》本身来讲,它还是通过一种专有权利,排他性的权利,来促进竞争,促进创新,这是它的一个最基本的一个精神。如果按照我们前面的理解,它可能会在这方面有所限制。
        从另外一个角度来讲,即便不考虑本身激励创新的因素,专利本身也是一种专有性的权利,也是一种财产。如果把这种专有性权利或者财产和其他人一起分享,也应当设置非常高的限制条件,这在《专利法》里面可能考虑比较缺失。像有些学者曾经提到过,美国曾经颁布过很多强制许可令状。比1977年的时候颁布120多个,90年代又颁布25个强制许可。但是事实上这种其实是很少的,比例是非常少的。每一年美国授予专利数量大概在7万件左右,它基本上是十年左右才强制许可100多个案子,比例上来讲是非常低的。
        《专利法》第48条第2款和《反垄断法》第55条很好衔接是需要发展一个新的制度,就是核心设施理论问题。核心设施理论相关案例已经非常丰富,被认定为核心设施这些财产,包括纽约证交所、天然气管道、码头等,它的范围非常宽,当然也包含具有专利的零部件。
        之所以要发展核心设施理论,它来自于一种限制是因为核心设施理论本身它有两个大方面是比较有效的。一个就是它本身包含一种谨慎适用的理念;二、是在适用过程当中包含非常严格的标准。
        二、核心设施理论在具体适用方面有很严格的标准。很多学者有理论文献都在讨论,我看到有学者提出十几个标准,我这里面是简单采用一用阿瑞达的标准。归纳起来,要进行核心设施理论适用包含这样几方面:
        1、如果相关设施价格显著提高之后,仍然没有替代品,这个时候可以认定为这是一个核心设施,而需要进行分享。这是第一个标准。
        2、开放设施的使用可以促进竞争,并且提高社会福利。
        3、拒绝分享没有正当的商业理由。
        4、设施的开放使用本身是可行的,这在知识产权领域里面可能不成为一个很严重的问题。
        5、如果说法院或者反垄断执法机构不能很好监督或者进行解释的时候,是不能够进行适用的。比如有些费用问题,需要持续的监管,那这个时候可能是不需要,不能够很好适用。
        综合这五个标准来进行判断,可以将《专利法》第48条第2款适用范围限制在一个相对比较合理范围之内,不会造成对创新激励的一种抑制。   
        我们国家工商总局制定了一个关于禁止滥用市场支配地位行为的规定,在第4条里面对核心设施理论已经有所规定,是这么规定的。禁止具有市场支配地位的经营者,没有正当理由通过下列方式拒绝交易的,第5款里面是拒绝交易相对人在生产经营活动当中以合理条件使用其必须设施。从《反垄断法》角度来讲,在立法方面已经有一个相应的制度建立起来,只不过没有进一步的细化,我们要很好《专利法》和《反垄断法》衔接起来的话,下一步的内容应该是对这个条文进行细化,同时对核心设施理论进行更深的研究,谢谢各位。
       
        袁杰:感谢李剑,下面请西南政法大学法学院叶明教授发言。
       
        叶明:感谢主办方给我一个学习和发言的机会,感谢各位的聆听。我汇报的题目是:“技术标准化限制竞争的反垄断法规制”。我原文有两万多字,因时间关系,我简单向大家汇报一下。
        在传统工业社会,一般而言是现有产品后有标准。在知识经济条件下,情况往往相反,经常是技术标准先于产品,技术标准越来越重要,知识经济条件下竞争市场的一个新变化。其中技术标准引起的竞争问题尤其引人关注。技术标准作为一个公共产品,具有公益性的特点,而知识产权作为一种私权,在传统经济条件下,二者是公私分明、界限明晰对立性特点显著。在新经济条件下,在知识经济条件下,二者出现融合趋势。
        一方面出现了技术标准、知识产权化的趋势。另外一方面出现了知识产权、技术标准化的也样一种现象。这两种现象的出现,二者由曾经的对立走向新经济条件下的融合,这种融合对市场竞争产生了深远的影响。知识产权人经常可以利用技术标准的强制性来影响竞争,限制竞争对手的竞争,因此有得标准而得天下之说。正因如此,世界范围之内,技术标准的竞争越来越激烈,发达国家因有先占之优势,而我国因技术相对落后,经常扮演的是受害者的角色,原因是多方面的,一个重要的原因是我国相关反垄断立法存在若干的问题。
        基于此种背景,所以我从以下几个方面对这个问题进行研究。首先考察了一下,技术标准它与市场竞争的关系得出一个结论:技术标准对市场竞争既有正的效应,又有负的效应。正的效应可以体现在这样几个方面:
        1、有助于消费者利益的实现。通过提高保证产品质量,保证消费者安全,减少消费,寻求消费机会的成本等方式来保护消费者的利益。
        2、有利于提高厂家的效益。
        3、有利于提高市场的竞争水平。标准化通过减少和淘汰那些生产厂商的数量,减少不正当竞争行为发生的机会,而保证了更高的竞争市场的出现。
        4、有助于促进技术进步,这是它的正效应。
        另外一方面,我们需看到,技术标准化对竞争具有负效应,具体有这样几个表现:
        1、导致市场进入障碍。
        标准在很大程度上影响降低了新进入市场的竞争者的创新优势,有了高门槛。
        2、技术标准有阻碍技术进步的一面。
        标准中的技术有最优的技术,但如果我们仔细分析若干标准会发现,在这个标准中有许多技术并不是最优,最多能算次优的技术被放到标准当中,形成锁定效益。大家用的键盘,键盘的QWERTY这种模式,是一种很落后的模式。但因为标准的锁定设计,新的键盘输入方式并不能够为大家所采纳。另外,这个技术标准在心理上可以阻碍技术的革新,因为这些标准的拥有者,它没有必要再进行风险很大的创新,所以阻碍技术进步。
        3 、引发联合行为。
        标准的制定和实施,从严格意义上讲本身就是一个讨价还价的妥协的行为,为联合行为提供了温床。
        4、限制消费者的选择。
        标准化是以产品单一化为代价,对消费者多样化选择权是一个否定。正因为标准具有正、负二面的效益,因此对之我们《反垄断法》,我们的相关法律应该有所思考。但是要规制这种行为,尤其是限制竞争行为,需要解决的一个问题,这种技术标准化限制竞争行为,它的实质到底是什么?如果是一个正当的公正的行使权利的行为,那我们《反垄断法》不应该去规制它。经过研究发现,技术标准化限制竞争行为,中间很大的一部分都是权利的滥用行为,这种权利的滥用行为体现在技术标准组织、技术标准实施这些行业协会等等,他们为一己之私利,经常滥用他们对标准的制定权,滥用他们对标准的认定权,滥用他们对标准的执行权,来限制竞争的这样一个行为,此种案例很多。
        实质上一种权利滥用以后,我们需要明确,对权利滥用应该怎么认定,对权利滥用本身这就是一个模糊的概念,学界有主观恶性说,有诸种观点。就其实质而言,它是权利滥用,是权利人在主观恶性支配下实施的行为,这是对利益平衡的一个破坏。具体而言,在技术标准化过程中,尤其是知识产权人经常具有超出法律授予知识产权范围,行使知识产权的主观恶性。
        另外超越知识产权法对知识产权设定时间、地域等限制。从目的来看,此种行为限制和阻碍技术进步,甚至违背了知识产权设定本身之目的。因此,我就提出来应该用三阶段的系统分析的方法,来判定一个技术标准化行为是否是权利滥用行为。仅仅认定是权利滥用行为还不够,还需要对它的违法性进行认定,权利滥用并不一定违反了《反垄断法》,它可能违背了其他法律,要分析它是否违反《反垄断法》,我建议分析的原则采用合理之原则。
        在用合理原则分析技术标准是否违反反《反垄断法》的时候,需要考虑这样一些因素:
        1、技术标准拥有者的市场影响力,它的市场影响力是大还是小,这是一。
        2、要考虑被技术标准化排出的商品竞争性如何。
        3、被技术标准化排出的竞争者种类。
        4、标准制定者主体的身份,是竞争者单独制定的还是由专家,由学者,由非竞争者制定的。
        5、要考虑制定和实施标准的程序是否公正。
        6、是否存在对竞争限制更少的替代性标准。
        7、技术标准化行为的动机和目的。
        虽然要考虑这么多因素,正如前面日本学者所讲要变化的动态的,在许多时候不需要对七大要素一一考虑。
        基于上面分析得出两个结论:一、我们正在制定知识产权许可行为反垄断执法指南里面,应该对技术标准的垄断问题做出比较乡里规定。具体应该规定它的适用原则,内部的规章原则,市场影响力大小的判断原则等等。二、对技术标准中已经出现的拒绝许可、垄断高价、差别对待等等几种滥用技术标准限制竞争的行为,做出一个比较详细的规定。这是我得出的两个结论,请大家指教,谢谢大家。
       
     
        袁杰:感谢叶明教授。下面一个程序是点评、互动交流。为了方便期间,我们先进行互动交流,下面可以向发言人提一些问题。
       
        提问:我提一个小问题,刚才听到好几位老师讲《反垄断法》的强制许可问题,我的问题是《专利法》上的强制许可和《反垄断法》上的强制许可是一个什么样的关系问题?特别想听一听日方专家的认识,或者其他专家的认识,因为我们国家的专家认识我基本上还是有所了解的。谢谢!
       
        石凯:在美国一般涉及到强制许可《反垄断法》问题一般是在两个情况下。一个情况下是在诉讼里面,专利权的滥用和《反垄断法》的相关诉讼里面。另一个就是在合并时候的一个救济措施。比如说要求合并的某一方把他们的专利权或者知识产权转给其他企业。
        在美国有一个特点就是,很多相关是通过诉讼来解决的,比如说《反垄断法》的知识产权诉讼里面是通过法院法官做出具体的判断,在合并审查里面则是通过反垄断主管机关他们的审查来进行判断。
       
     
        提问:我想问的问题也是这位美国的专家。互联网行业在2007年围绕着知识产权也有这样的诉讼。这个诉讼是针对于著作权的一个代理公司垄断了价格,在国内的所有互联网企业全部都是被告,整个价格达到一个非常难进行正版运营的过程,所以在整个一审和二审过程中所有互联网公司的案件全部都是败诉。后来是由于这家公司支撑不下去,所以后面形成了和解,价格才又还原到合理价格。当时在整个诉讼过程当中,法院就跟我们说从著作权法角度比较难以调和,可能要从反垄断角度去介入,但是在中国现在缺乏一种机制,所以在这个案件上并没有最后的解决,只是原告后来妥协了。在这一块想听听美国的经验,因为我知道美国只要涉及到诉讼价格出现一种垄断行为的时候,它的案件实际上是会暂停掉,希望从垄断角度来进行一个解决,但是在国内目前碰到案件是没有这样一个机制。
        另外,我们从互联网角度能提交一些案件的素材,这些案件从素材的过程当中,它是否定性为垄断,整个界定过程中还是很不清晰,我们想把这个案件素材提交给政府相关部门,能够组织一些专家做一些研究,可能对下一轮规范行业有好处。谢谢。
       
     
        石凯:因为现在还不是很清楚您具体说的是美国哪一个案例。我们感觉就是说具体问题不是说《反垄断法》和其他法律诉讼的问题,而是说在美国司法程序中是一个什么程序的问题。在美国如果有很多相关的诉讼,它可能会通过国家各种相关规定,把案子汇总到一个法院,由具体法官来确定这些相关问题的顺序。
       
        袁杰:由于时间关系,下来再具体讨论。最后一个问题。
      
        提问:我有一个问题请问一下吕明瑜教授。在她刚才关于专利联营内部反竞争行为的评估里面,我们注意到第一个提到的是固定价格问题。我们知道专利联营一个主要的目的是想要做一揽子的许可,所以这种许可价格往往是大家来首先讨论的。在您的文章里面我们看到,您认为固定价格的案例把它细分为基础市场价格和产品市场价格,尤其是基础市场价格您提到基本都是违反《反垄断法》,我们不是太清楚,能不能把这个观点再进一步解释一下,是不是您认为只要在基础市场固定价格都是违反《反垄断法》的。谢谢!
     
       
        吕明瑜:首先我们要对固定价格进行分析,分析它的反竞争性,前提就是指这个固定价格有些可能是违法的,有些可能是不违法的。具体到你说的这个基础市场上,看专利联营里面的专利性质。如果联营里面的专利它是具有竞争性,那这个固定价格肯定是竞争者之间的联合,肯定是反竞争的。如果这个专利联营里面的技术是互补性的,或者是障碍性的,它的固定价格就未必是危害竞争的。
    还有一些情况,一个专利联营里面可能有部分竞争性的,有的是障碍性,这样就是比较复杂的,就要进行区分。所以这种不能一下直接就说它是专利联营,固定价格就是合法的或者就是违法的,要对它进行区别,进行认定。不知道是否回答你的问题。
     
       
        袁杰:时间很紧了,互动时间结束。下面进行点评时间。
       
       方小敏:因为时间有限,我讲两点感受。在讲感受之前,首先感谢会议主办方给我们大家准备这么高水平的平台,也给了我专门时间来谈我的感受。
        第一点感受,虽然徐老师走了,但我听了他的慷慨激昂的演讲。对于我们竞争法、竞争政策和竞争文化最好的宣讲,特别是他提醒我们注意在《反垄断法》之外我们还要关注反垄断政策,特别是提到了在建立市场竞争秩序,或者说朝着市场竞争秩序的建立方向走去的时候,在这个过程当中,改革的措施,今天在这里讨论的是一个动态的政策,一个动态的发展的法律文,我们应该是整体来考虑很多问题,对我是很有启发的。
        今年经济法年会的时候,也有一个很重要的话题,就是政策和法的关系问题,当时在基本理论组都讨论的非常激烈。我的一个感受是,或许我们《反垄断法》以及反垄断政策领域当中的问题,可以作为研究法和政策当中一个比较具体的案例。
        另外,徐老师也非常明确提出了目前来讲基本上还是一个共识,在现在所处金融危机的治理当中,是需要《反垄断法》的,是要加强《反垄断法》,这是以往历史上几次危机治理当中得出来的经验或者说一个结论,这也增强了我们对《竞争法》或者《反垄断法》感兴趣的同仁的责任感和使命感。
        第二、刚才很多老师都谈到一个问题,就是《反垄断法》上的强制许可问题。关于这个问题是非常复杂,但是我想至少有两个问题我们需要思考,现在不一定能有很清楚的答案,但这正是我们来开会之后要持续研究的方向和问题。
        我们讲《反垄断法》上的强制许可和我们《专利法》上的强制许可到底是一个什么关系的问题。从我们《专利法》48条来看,还是比较清楚,把拒绝许可他人行使专利权,如果说构成一项垄断行为的情况下,就可以是《专利法》上强制许可的原因之一。因此我理解是,48条来看垄断原因所造成的拒绝许可,应该说是《专利法》上的强制许可原因之一。这个问题实际上并不这么简单,首先来讲非常浅层次,刚才有很多老师谈到一些国外案例,或者国内案例,它涉及到著作权的问题,著作权的拒绝许可如果构成一项垄断行为的话,它的法理上有什么差异呢?如果没有差异的话,它应该是同一个问题,它是反垄断的问题,不仅仅是一个知识产权法上的问题。
        另外,我们也可以想象一下,在实践当中常常有这样的情况,使用他人权利的人是未经许可的,权利人拒绝给它许可,就使用了别人的知识产权。未经许可使用他人知识产权的行为,往往在实践当中是在先的,这样一个行为在知识产权法上应该基本上是违法的行为。这个问题又怎么来处理,也没有办法把它认为是合法的行为。这里就有两个问题,一个是知识产权法上的问题,还有一个是《反垄断法》上的问题。所以我的想法恐怕还是值得继续思考的。
        有关《反垄断法》上强制许可问题的第二点需要继续来考察的,刚才很多老师也提到,《反垄断法》上强制许可它的条件,在哪些前提下是可以赋予它强制许可,这一点也有待研究。不管是欧盟法院、德国法院,在2004年的时候,也比较明确的提出了不仅当事人有支配地位,另外技术又是被许可人进入市场所必不可少的。另外非常重要的,特别强调要考察,拒绝许可是不是妨碍了由潜在消费需求的新产品出现,所以这样一个条件,它是考量了消费者的利益,同时又考量了技术创新的利益。只有拒绝许可导致了对新产品、新技术的发展这样一个阻碍,才有可能是会引发一个强制许可。如果说这个要求被许可使用知识产权的人,他使用知识产权之后所能够提供产品和服务,也就是权利人本人所能够提供的,没有新的创新的话,恐怕这里的强制许可还是不能够成立的。
        我有一个疑问,石本先生提到在日本这几个当事人之间有磋商,通过磋商说我们这几个人都许可你使用,其他人就不许可了。如果是基于磋商而存在拒绝许可,他说就构成了强制许可的前提了。要是没有磋商,那就不构成,不知道是不是这样?我可以想象的情况是有一些情况也是没有磋商,但是权利人觉得这些人对他没有什么妨碍,他可以许可他们使用,还有一些人比较强,跟他有比较大的竞争力,他就是不愿意给他们使用。我有这样一些疑问,和大家一起分享,谢谢大家。
       
     
        蒋悟真:谢谢方教授,下面请焦海涛博士做点评。
       
        焦海涛:大家好!方老师刚才的点评讲了一些她自己心得体会和一些专业问题,我这个点评简单讲一下自己的感受,主要讲三点。
        一、从宏观上来谈。这个阶段的发言有一个共同特点,所讨论问题非常专业化,同时也反映了中国目前《反垄断法》的研究,实际上已经进入第二阶段。一般情况下一个学科的研究,应当有三个阶段。第一阶段就是非常粗放的,在八十年代、九十年代初讨论要不要制定《反垄断法》,中国《反垄断法》应该规定一些什么东西,内容非常的出。
    到第二个阶段是现在这个阶段,应当要注意一些非常细的问题来进行研究.这个阶段应当说是一个最艰难的阶段,我国目前正处于这样一个阶段,如果进入第三个阶段又回到一个粗放状态,我们可以高屋建瓴了。我们都了解了。这个时候中国《反垄断法》有可能走向成熟,我们期待中国《反垄断法》能够走向第三个阶段。
        二、纵观上的体会。大家的讨论反映了《反垄断法》一个最基本的问题,我国的《反垄断法》虽然出台的时间比较晚,但是它对其他相关法律制度的影响已经开始显现出来。比如这个阶段李剑教授讲的知识产权里面的强制许可问题,我们新的《专利法》做出明确的规定,就是以《反垄断法》作为依据,明显反应了《反垄断法》的影响逐渐显著。影响它的重要性并不是说执法机关运用《反垄断法》来处理相关案件,更多是反映《反垄断法》对相关制度的影响。《反垄断法》很多条文都必须要予以考虑,这是第二个体会。
        三、微观一点,讲一下具体《反垄断法》制度如何在新经济条件下新问题进行回应。这个阶段大家讨论的问题非常专业,正因为非常专业,专业是建立在大家所掌握非常充分信息基础之上,如果不了解,你没有办法专业,所以对于具体问题的评论,我不可能进行一个非常细致的点评,也仅仅是谈一些看法。
        关于新经济条件下的《反垄断法》,从这几位学者讨论的问题来看,我觉得有这么几方面需要大家进一步研究。
        1、新经济条件下垄断行为的类型化,也就是吕明瑜教育所谈的评估和认定问题,首先要搞清楚哪些行为在知识产权领域,或者在其他网络领域,哪些行为符合《反垄断法》应该坚持反垄断行为的类型,这个行为需要进行界定,在界定过程当中我国在现行《反垄断法》所确定的三大支柱,也可以采取一个全新方式。这是一个方向。
        2、对于选题认定仅仅是一个前提。关键是进行规制,规制的时候必须要涉及到规制方法以及规制措施的选择问题,在规制方法上至少应当有分别规制和综合规制的问题。为什么这么说?在这样背景之下,任何一种垄断行为不可能是以单一行为这样一种方式来体现,这是不可能的。比如技术标准化,这样一种行为过程当中会涉及到很多的垄断行为,你是发现一种垄断行为就进行规制一下,还是说把技术标准化作为一个整体来进行规制,到底采取什么样方式,这是一个问题。
        除了规制方法之外,还有规制具体措施问题,怎么去进行规制,怎么进行处罚。刚刚李剑教授讲到关键设施的理论,把这个理论和专业法当中强制许可进行对接,这也是一个方向。《专利法》里面强制许可可能会因为跟《反垄断法》有关,这应该是一个很好解决规制这个问题的一个思路。
        3、上午很多的官员都讲到了我们学界或者理论界、企业对执法机关的误解问题,他们做得很多,结果我们理解总是和他们的初衷,和他们的做法不一致。为什么会出现这个情况?在新经济条件下对专业问题进行规制的时候,更多应当去相信执法的,他们在这个问题上掌握着信心,应当说比很多学者掌握的信息要充分,所以他们所做出判断更加准确。
        总的观点是:学者也好或者其他企业也好,对这些相关问题看法总的思路是提供一个框架,提供一个程序给他们做。在这个程序之下是由执法机关自由裁量,他们的裁量可能比你们想的规制措施更加符合现实的需要。这就是我简单的点评,谢谢。
       
        蒋悟真:谢谢焦海涛博士。下面进入到茶歇时间。
     

     


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